(Consiglio di Stato sez. V 10/10/2019 n. 6907)

Nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro. Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione. In tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating».
Nella fattispecie in esame, caratterizzata da una lex specialis che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista.
Il che appare al Collegio illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In applicazione di tali principi la sentenza n.6907/2019 del Consiglio di Stato ha dichiarato l’illegittimità della lex specialis di una procedura che ammetteva la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro e «prevedeva la premialità per il rating di legalità, senza introdurre alcuna misura compensativa a favore delle imprese estere o di quelle di nuova costituzione». L’assunto della pronuncia è che la disciplina sul rating di legalità e sui benefici alle imprese che lo conseguono mira a favorire la promozione e l’introduzione di principi di comportamento etico in ambito aziendale, attraverso l’attribuzione di vantaggi in relazione alla concessione di finanziamenti pubblici, all’accesso al credito bancario e alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, ma tale rilevante obiettivo va coniugato con gli altri obiettivi e principi che informano le gare pubbliche, quali in particolare il principio di libera concorrenza e quello del favor partecipationis lle micro, piccole e medie imprese.
A tal fine l’art. 95, comma 13, del Codice degli appalti precisa eloquentemente che la previsione di criteri premiali a favore dell’offerta dei concorrenti provvisti del rating di legalità deve essere compatibile «con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità», e le stazioni appaltanti devono «agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione». Di conseguenza il bonus alla certificazione di buona condotta delle imprese deve essere configurato in maniera da premiare i concorrenti che lo hanno conseguito rispetto a quelli che, pur essendo in condizione di farlo, non vi sono riusciti, senza però danneggiare i soggetti che non sono in condizione di conseguire il rating di legalità.
In altri termini, per rispettare le condizioni di legalità prescritte dal Consiglio di Stato, la legge di gara deve prevedere l’attribuzione di un punteggio premiale per i concorrenti operanti in Italia, iscritti al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro che abbiano ottenuto il rating di legalità, mentre a favore delle imprese estere, di quelle di nuova costituzione e di quelle carenti del previsto fatturato devono essere previsti altri benefici oppure deve essere consentito loro «di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating»…. «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating» (vedi le Linee guida Anac n.2, di cui alla delibera n. 1005 del 21 settembre 2016).

Allegato:RATING DI LEGALITA – LA PREMIALITA’ NON PUO PENALIZZARE LE PICCOLE IMPRESE E PROFESSIONISTI