NELLA FASE DELL’INDAGINE DI MERCATO, CHE PRECEDE L’AVVIO DI UNA PROCEDURA NEGOZIATA, NON SUSSISTE IL DIVIETO DI PARTECIPAZIONE CONTEMPORANEA DEL CONCORRENTE E DELL’IMPRESA AUSILIARIA
Nella Delibera Anac n. 413 del 8 maggio 2019 viene chiarito che, nell’assenza di una espressa e chiara prescrizione contenuta nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse, non sussiste il divieto di contemporanea partecipazione di un operatore economico e dell’impresa ausiliaria, di cui all’art. 89, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.
Tale divieto, pertanto, non si applica alla fase preliminare dell’indagine di mercato, che precede l’avvio di una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze a titolo esemplificativo:
– è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione (TAR Friuli Venezia Giulia, n. 259/2018 cit.; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254);
– è stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409);
– è stato, inoltre, precisato che in sede di indagine di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento (cfr. Delibera dell’Autorità del 12 dicembre 2018, n. 1150).
Questi stessi principi conducono ad affermare che il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara del concorrente e dell’impresa ausiliaria, di cui all’art. 89, comma 7, del Codice, vada circoscritto alla procedura di gara in senso stretto e non vada esteso alla fase preliminare della manifestazione di interesse.
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