(Consiglio di Stato, Sezione  Sesta  n. 1622 dell’11 marzo 2019)

La sentenza di Palazzo Spada rischia di aprire una pesante crepa sull’efficacia dell’attività di precontenzioso svolta dall’Autorità. Il Consiglio di Stato boccia innanzitutto l’assunto secondo il quale i pareri dell’Anac non sarebbero impugnabili in quanto non vincolanti per stazioni appaltanti e imprese. I giudici amministrativi rispondono a questa obiezione distinguendo i pareri tra vincolanti e non vincolanti, sulla base dello stesso regolamento dell’Autorità. I primi, si legge nella sentenza, sono sempre impugnabili. I secondi lo sono se, come nel caso specifico, vengono messi esplicitamente alla base di una decisione dell’amministrazione.

Anche l’argomento secondo il quale il parere dell’Autorità avrebbe espresso un principio di carattere generale «utile per orientare la stazione appaltante» senza entrare nel caso specifico viene bocciato dal Consiglio di Stato, convinto che il parere dell’Anac non «abbia dettato un principio astratto» ma indicato «in che modo andasse regolamentata la concreta fattispecie», spiegando, scrivono i giudici, che «la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione».

Il problema si legge, sempre nella sentenza, è che né l’Anac né la stazione appaltante hanno poi motivato con precisione perché le modifiche agli oneri della sicurezza «rivestissero comunque carattere sostanziale, nonostante la Stazione appaltante avesse rilevato», nei suoi stessi provvedimenti «l’irrisorietà delle modificazioni (aumento dell’importo degli oneri della sicurezza di euro 294,50 e della cauzione provvisoria di soli 6 euro)». Conclusione: niente annullamento della gara e bocciatura del parere Anac.

Deve preliminarmente essere rilevato che l’appello dell’ANAC si rivolge ai quei capi della sentenza che hanno ritenuto l’ammissibilità del ricorso contro un parere non vincolante dalla stessa emanato in fase di precontenzioso, nonché ritenuto quest’ultimo affetto da contraddittorietà e carenza di motivazione, con conseguente annullamento del medesimo. Il gravame non è, dunque, rivolto avverso la pronuncia del giudice di primo grado nella parte in cui dispone l’annullamento della determina dirigenziale n. 377 del 26-4-2018, la quale ha annullato la procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service, di durata sessennale, delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni e degli uffici amministrativi. Tale parte della pronuncia rimane estranea al presente gravame, con la conseguenza che sono fatti salvi lo svolgimento e gli esiti della gara medesima. Ciò premesso, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.
Con il primo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c. e dell’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione. Lamenta che erroneamente il giudice di primo grado non ha accolto l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso nei suoi confronti, atteso che avverso la sua delibera non sono state formulate specifiche doglianze, se non in via meramente strumentale per sostenere l’illegittimità del provvedimento della Stazione appaltante.
Inoltre, il Tribunale non avrebbe tenuto conto che il parere da essa reso riveste carattere non vincolante ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento per il rilascio di pareri di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come tale non lesivo degli interessi dell’appellata. Richiama giurisprudenza secondo cui è escluso che i pareri di precontenzioso possono arrecare pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito alla loro vincolatività, derivandone l’inammissibilità dei ricorsi avverso gli stessi. Essi avrebbero natura meramente interlocutoria e non vincolante, evidenziando che la determinazione dell’A.DI.SU. n. 377/2018 di annullare la procedura aperta ha implicato valutazioni di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, la quale ha in proposito esercitato il proprio potere discrezionale. Né rileverebbe la circostanza, rappresentata dal giudice di primo grado, che ANAC avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie, atteso che essa, per rendere un parere, deve esaminare la fattispecie che le viene sottoposta, ma ciò non incide sulla natura non vincolante del parere, lasciando integra la discrezionalità dell’amministrazione interessata. Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.
La gravata sentenza così motiva sul punto. “Occorre preliminarmente chiarire che, nel caso di specie, ANAC non si è limitata ad un pronunciamento di diritto, in quanto risulta, in atti, che l’Autorità avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie; la società FSL, infatti, nel richiedere il parere di precontenzioso (v. doc.7 del ricorrente), aveva illustrato lo svolgimento della vicenda e, nello stesso parere ANAC n. 335 del 28 marzo 2018, si legge come, sia nell’oggetto che nelle premesse, l’Autorità avesse contezza della vicenda di cui trattasi. Né risulta che la Stazione Appaltante, nella successiva decisione di annullamento, abbia sostanzialmente addotto una motivazione che vada al di là del richiamo al predetto parere, parere che, quindi, si atteggia, in concreto, come atto presupposto che ha avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento – impugnato in via principale-di annullamento della procedura de qua. Ne deriva che sussiste la legittimazione passiva di ANAC, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato”.
Il Collegio condivide le determinazioni del giudice di primo grado, che resistono rispetto ai dedotti motivi di appello. E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono. L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile. Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto.
Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante. Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale. Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503). Dalle considerazioni sopra svolte consegue, dunque, che correttamente il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura. Invero, la determinazione dirigenziale n. 337 del 26-4-2018 pone a fondamento del disposto annullamento proprio il parere di precontenzioso ANAC prot. n. 0034145 del 18-4-2018, così esprimendosi: “Visto il parere di precontenzioso Anac del giorno 18-4-2018 prot. n. 0034145 acquisito al prot. n. 517 del giorno 19-4-2018, nel frattempo pervenuto, che riporta letteralmente la seguente disposizione: “la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze di cui i concorrenti devono tener conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara, con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.
Tale conclusione evidenzia, invero, la ragione di illegittimità che aveva inficiato i pregressi comportamenti dell’Amministrazione (la quale aveva ritenuto di dover rettificare, a seguito di errore materiale, l’importo degli oneri di sicurezza da euro 4.010, 50 ad euro 4.305,00 e conseguentemente l’importo della cauzione in aumento di euro 6, dandone pubblicità unicamente sul sito dell’ADISU).
Da quanto sopra consegue che il parere dell’ANAC è impugnabile unitamente alla determinazione di autotutela della stazione appaltante, considerandosi che i contenuti del richiamato parere hanno individuato il vizio di legittimità, presupposto necessario per disporre l’annullamento della procedura di gara. Né a diversa conclusione conduce il rilievo dell’ANAC secondo cui, trattandosi di parere facoltativo e non vincolante, la determinazione provvedimentale sarebbe stata rimessa all’autonomo ed esclusivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.
Va in proposito osservato, come si evince dai contenuti della richiamata determina dirigenziale n. 377/2018, che la Stazione appaltante ha svolto autonomamente le sue valutazioni in punto di valutazione comparativa degli interessi coinvolti e di interesse pubblico, mentre, quanto allo specifico presupposto del vizio di legittimità, si è riportata in maniera pedissequa al contenuto del parere ANAC, il quale ne ha, pertanto, integrato la motivazione in un aspetto essenziale, con conseguente sua impugnabilità unitamente al provvedimento finale. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, il primo motivo di appello è infondato. Con il secondo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del d.lgs. n. 50/2016, 3 l. n. 241/1990, 79 del d.lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990.
L’Autorità ritiene che la sentenza sia censurabile anche nel merito, in quanto l’ANAC, con il parere 335/2018 avrebbe enunciato un principio giuridico generale, utile per orientare la stazione appaltante nell’esercizio delle sue esclusive funzioni e competenze, richiamando propri precedenti.
Deduce che i rilievi del TAR nel merito riguardano aspetti procedimentali afferenti alla carenza di motivazione e valutazioni esclusivamente imputabili all’A.DI.SU., per cui non si comprendono le ragioni per le quali venga illegittimamente coinvolta anche l’ANAC in determinazioni che esulano le proprie competenze, confondendo i ruoli dei diversi soggetti; l’ANAC sarebbe estranea all’esercizio del potere di autotutela. Sarebbe, pertanto, erronea la sentenza gravata laddove conclude per l’annullamento del parere di ANAC “per contraddittorietà e difetto di motivazione”, risultando il parere adeguatamente motivato ed adottato nell’esercizio della funzione consultiva. Ad opinione di questo Giudicante, il motivo non è meritevole di favorevole considerazione. La Sezione non condivide il rilievo dell’appellante secondo il quale il parere reso si sarebbe limitato ad esprimere un principio giuridico generale, attraverso il richiamo a propri precedenti.
Il parere reso, invero, non presenta il carattere di atto meramente interlocutorio, non impugnabile, intendendosi per tale l’atto preordinato alla mera ed astratta illustrazione di principi di carattere generale, inteso ad orientare la successiva azione amministrativa, integralmente rimessa all’autonomo apprezzamento della stazione appaltante (così Cons. Stato, V, 17-9-2018, n. 5424). Esso, infatti, si è pronunciato con riferimento alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, dettando non un principio giuridico astratto bensì indicando in quale modo andasse regolamentata la concreta fattispecie. Va, in primo luogo, considerato che la delibera ANAC n. 335 del 28 marzo 2018 descrive la vicenda concreta in relazione alla quale il parere è stato richiesto. Essa indica in premessa la posizione di Service Facility Logistics, soggetto richiedente il parere, specificando che esso: “ …riferisce che la S.A., a pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, variava in aumento i costi della sicurezza, che passavano da euro 4.010,50 a euro 4.305,00, e pubblicava un nuovo modello di offerta economica, dandone notizia solo sul proprio sito istituzionale. L’istante rileva che tale rettifica incideva sulla base d’asta, nonché sull’importo della cauzione, e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione con le stesse modalità di pubblicazione iniziale e avrebbe dovuto comportare un differimento del termine per la presentazione delle offerte”.
Richiama, poi, i contenuti delle memorie della stazione appaltante (prot. 104435 del 5-9-2017 e prot. 12583 del 9-2-2018), evidenziando che: “…a seguito dell’accoglimento di alcuni rilievi sulle modalità di determinazione degli oneri della sicurezza, essa ne modificava l’importo da euro 4.010,00 a euro 4.305,00, mentre l’importo della cauzione provvisoria subiva un’integrazione… Nel ritenere che ciò non comportava modifiche alle condizioni di partecipazione né alla predisposizione dell’offerta tecnica, la S.A. riteneva di dare notizia delle suddette modifiche solo attraverso il proprio sito istituzionale ….”.
Orbene, rileva il Collegio che la fattispecie concreta non viene richiamata e descritta unicamente per inquadrare la vicenda in relazione alla quale esprimere un principio giuridico generale, bensì per inferirne la concreta regola applicabile al caso di specie. Invero, l’Autorità non si limita all’affermazione generale secondo cui “una volta accertata la necessità di una rettifica della lex specialis che comporti modifiche sostanziali alla procedura, la stazione appaltante è tenuta a prorogare i termini originari per la ricezione delle offerte”, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione sull’applicazione del principio alla fattispecie concreta, con precipuo riferimento al carattere sostanziale delle modifiche in concreto apportate. L’Autorità piuttosto entra nel merito della vicenda concreta, indicando quale sia per essa la concreta regola da seguire. Tanto si evince, in primo luogo, dall’inciso “nel caso di specie”, contenuto nel penultimo periodo della motivazione, ove si legge: “RITENUTO, pertanto, che, nel caso di specie, la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e deve essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui è stata data pubblicità ai documenti di gara, con conseguente proroga dei termini di ricezione delle offerte”. Dunque, in tal modo l’Autorità non si è limitata alla affermazione del principio generale della necessità della ripubblicazione degli atti di gara in caso di modifiche sostanziali lasciando la verifica concreta di tale presupposto alla stazione appaltante, ma ha affermato essa stessa che “nel caso di specie” la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione. Tale conclusione risulta, poi, avvalorata dal dispositivo del parere, il quale si esprime nel senso che:
“-la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara., con proroga dei termini di ricezione delle offerte”. L’utilizzo dell’inciso “doveva essere pubblicizzata”, con il tempo imperfetto, rende chiaramente la valutazione operata non espressione di una regola di carattere generale, la cui concreta applicazione al caso concreto andava verificata dalla stazione appaltante, ma di una regola dettata con specifico riferimento a quest’ultimo, oggetto di specifica e concreta valutazione. Sicché il parere reso dall’Autorità viene, nella cennata configurazione, ad integrare la motivazione della determinazione dell’A.DI.SU. n. 377 del 26-4-2018 quale specifico vizio di legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione universitaria, costituente presupposto per l’esercizio del potere di annullamento dalla stessa esercitato. Correttamente, pertanto, a giudizio del Collegio, la sentenza di primo grado ha disposto l’annullamento per contraddittorietà e difetto di motivazione anche del parere dell’ANAC. Essendosi, come sopra visto, pronunciata l’Autorità con riferimento al caso concreto, la sua valutazione del carattere sostanziale delle modifiche apportate (tali da comportare la ripubblicazione degli atti di gara e la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte) non ha, infatti, tenuto conto della peculiarità della vicenda, della quale essa comunque è stata portata a conoscenza con la produzione delle determine di settore n. 93 del 3 agosto 2017 e n. 95 del 4 agosto 2017.
Essa, invero, non ha motivato sul perché le modificazioni apportate rivestissero comunque carattere sostanziale, nonostante la Stazione appaltante avesse rilevato, nelle richiamate determine, l’irrisorietà delle modificazioni (aumento dell’importo degli oneri della sicurezza di euro 294,50 e della cauzione provvisoria di soli 6 euro), avesse disposto che, ove il concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente alla modifica, non sarebbe stato escluso, nonché chiarito che l’importo della cauzione provvisoria sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’importo originario di euro 208.368,21 piuttosto che in quello rideterminato in euro 208.374,10. Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, in conclusione, l’appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.
Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Allegato:
Cds_PARERI ANAC CONTESTATI DAVANTI AI TAR