L’ANAC ha raccolto in due documenti, contenenti le più importanti massime di precontenzioso relative agli anni 2017 e 2018, la “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento” e la “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di subappalto”.
Le due raccolte – predisposte dall’Ufficio Precontenzioso e Pareri – sono corredate da sintetiche indicazioni relative alla disciplina di riferimento ed alla posizione della giurisprudenza amministrativa.
In particolare, nel primo documento, riguardante la partecipazione in forma associativa alle procedure di affidamento, l’ANAC fornisce, tra gli altri, alcuni chiarimenti sui raggruppamenti temporanei, precisando, ad es., che la qualificazione maggioritaria della mandataria è applicabile alle sole ATI orizzontali e miste, non a quelle verticali, e sui consorzi stabili che, ai fini della qualificazione, utilizzano il cd. criterio del “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, non l’istituto dell’avvalimento.
Il secondo documento in materia di subappalto, fornisce soprattutto chiarimenti in merito ai rapporti tra quest’ultimo e altri istituti limitrofi, ricordando, ad es., che il subappalto costituisce un modulo attraverso il quale si può concretizzare l’avvalimento o che l’indicazione nominativa dei subappaltatori è prevista solo nel caso di terna, non nel caso di “subappalto necessario”.

Raggruppamenti temporanei d’impresa secondo Anac
L’Anac introduce l’argomento ricordando l’evoluzione delle norme e distinguendo le varie tipologie di partecipazione associata alle gare. Poi passa in rassegna una serie di casi.
Un’importante precisazione arriva in tema dei requisiti dei raggruppamenti. Sul punto l’Autorità ricorda che i bandi di gara non possono stabilire percentuali minime di possesso di requisiti in caso di raggruppamenti verticali. Il caso di partenza riguardava un raggruppamento tra professionisti (Rtp), escluso perché la mandante non possedeva il 51% dei requisiti previsto dal bando. L’Autorità ha bocciato l’impostazione del bando perché «tale clausola impediva la partecipazione alla gara dei raggruppamenti verticali». «Si rammenta infatti che – si legge nel documento – nel caso di raggruppamenti verticali, i requisiti tecnici devono essere posseduti da mandataria e mandanti in relazione alle attività di competenza». Inoltre l’Anac aggiunge che «il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria si applica solo nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la subassociazione orizzontale), mentre, nel caso di raggruppamento verticale puro è sufficiente che ogni concorrente possieda i requisiti per la parte della progettazione che intende eseguire».
Chiarimenti arrivano anche sul fronte dei consorzi stabili. Tra questi l’indicazione secondo la quale è sempre possibile che il consorzio stabile presti, tramite contratto di avvalimento, anche la propria qualificazione Soa, a imprese che ne siano sprovviste «senza che ciò integri un’ipotesi di avvalimento a cascata, in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile».
Quanto al Durc la rassegna prende in considerazione il caso di un socio, persona giuridica, di un’impresa non in regola con il versamento dei contributi. In questo caso l’Anac ha bocciato il provvedimento di espulsione dalla gara perché «l’irregolarità dei versamenti contributivi nei confronti di soci delle società di capitali non ha effetto sul rilascio del Durc, poiché si tratta di persone giuridiche caratterizzate da autonomia patrimoniale perfetta e, quindi, dalla separazione completa tra il capitale sociale e il patrimonio personale dei soci».
Un passaggio riguarda anche l’istituto della cooptazione delle imprese per l’esecuzione dei lavori. La precisazione in questo caso riguarda il fatto che l’impresa cooptata può eseguire i lavori (fino a un massimo del 20% dell’importo complessivo), ma non assume né lo status di concorrente né quote di partecipazione dell’appalto. Con l’occasione l’Anac ricorda anche l’obiettivo della norma che è quello di «consentire a imprese già qualificate nel settore dei lavori pubblici di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle già possedute, senza che risulti compromesso l’interesse pubblico alla realizzazione dell’appalto».

Subappalto secondo Anac
Diversi i passaggi dedicati a chiarire i rapporti tra subappalto e avvalimento, così come le condizioni e limiti imposti ai subaffidamenti, destinati forse a cadere nel prossimo futuro vista la recente presa di posizione della Commissione europea.
Un’indicazione di rilievo arriva sul fronte della terna dei subappaltatori. L’Autorià chiarisce infatti che è possibile ricorrere al soccorso istruttorio «per sanare la mancanza delle dichiarazioni sulle assenze di cause di esclusione» della ditta subappaltatrice «e per integrare i nominativi della terna dei subappaltatori». Quanto al possesso dei requisiti dei subappaltatori l’Anac chiarisce che «l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiori a tre, pur non costituendo motivo di esclusione, comporta, per il concorrente, il divieto di subappaltare, lasciando presupporre che non sia più possibile integrare, attraverso il soccorso istruttorio, la terna dei subappaltatori». In aggiunta, «viene esplicitamente affermato che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna, comporta l’esclusione del concorrente dalla gara».

Allegati:
Rassegna_precontenzioso raggruppamenti_Anac_marzo_2019 Rassegna-ragionata-precontenzioso-subappalto_Anac_marzo_2019
Rassegna-ragionata-precontenzioso-subappalto_Anac_marzo_2019