(Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza nella causa C-328/17)
Lo ha deciso la Corte dell’Unione europea confermando così la linea interpretativa, ormai consolidata, dei giudici amministrativi italiani e, allo stesso tempo, chiudendo una controversia sul punto che andava avanti da anni e che nel 2016 (sentenza n. 245) aveva visto coinvolta anche la Corte costituzionale. La legittimazione a impugnare gli atti di gara spetta soltanto alle imprese che partecipano al bando. Le eccezioni a questo principio sono poche e, comunque, non allargano in maniera indefinita le possibilità di tutela giurisdizionale.
Il caso riguarda una gara avviata dall’Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale della Liguria del 2015. La stazione appaltante aveva indetto una procedura per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico, contro il quale era stato proposto ricorso al Tar. Il motivo era l’affidamento in un lotto unico: nessuna delle società ricorrenti, infatti, aveva potuto partecipare alla gara, non avendo a disposizione la struttura necessaria a garantire il servizio.
Il Tar Liguria, sebbene il bando di gara sia poi stato revocato, aveva chiesto alla Corte di giustizia «se il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori sia contrario o meno ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura».
La Corte, con la sentenza di ieri, ha spiegato che la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, «validamente costituire una condizione» che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse a ricorrere contro la procedura. Difficile dimostrare l’interesse a opporsi in assenza di un’offerta: la posizione giuridica sostanziale di un terzo non è sufficientemente differenziata, ma riconducibile a un semplice interesse di fatto.
Ci sono, per la verità, delle eccezioni. L’operatore economico potrà, cioè, fare ricorso «nelle ipotesi in cui tale offerta era oggettivamente impossibile»: per esempio, per la presenza nel bando «di clausole immediatamente escludenti o di clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta».
Il sistema italiano, consolidatosi attraverso diverse pronunce, viene allora giudicato compatibile con le norme europee.
Tenendo fermi questi principi, affermati sia dal Consiglio di Stato che dalla Corte costituzionale, bisognerà solo verificare che «il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva» dell’impresa ricorrente sia concretamente garantito.