(Consiglio di Stato sez. V del 2/8/2019 n. 5500)

-1- È noto che prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo la questione della sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice aveva dato luogo ad orientamenti contrastanti, sia in punto di effetti dell’annullamento sul contratto, sia quanto al giudice competente a dichiararli.
Non è questa la sede per ripercorrere le varie tesi proposte in dottrina e giurisprudenza; quel che rileva è che il legislatore ha inteso superare definitivamente ogni questione attraverso l’apparato normativo costituito dagli artt. 121 e seguenti del codice del processo amministrativo: è stato, così, stabilito che spetta al giudice amministrativo, che abbia annullato l’aggiudicazione, dichiarare l’inefficacia del contratto distinguendo i casi in cui la dichiarazione di inefficacia è necessaria da quelli in cui è solo possibile. Altre disposizioni sono dedicate alle sanzioni alternative (art. 123 del codice) e alla tutela in forma specifica o per equivalente (art. 124 del codice).
L’attuale disciplina normativa richiede, dunque, al giudice che abbia annullato l’aggiudicazione, in presenza di espressa domanda di parte, di valutare la sorte del contratto d’appalto che sia stato stipulato.
Ne segue una prima conclusione: in mancanza di espressa pronuncia del giudice, che sia il frutto di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico, all’annullamento dell’aggiudicazione non segue la caducazione, tanto meno automatica, del contratto.

-2- Potrebbe accadere, tuttavia, che il giudice, annullata l’aggiudicazione, non si pronunci sul contratto e ciò per almeno due ragioni: perché la parte non ha proposto espressa domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto o anche di subentro ovvero pure di risarcimento in forma specifica (ovvero, se proposta in primo grado vi abbia poi rinunciato, cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4812) ovvero perché non a conoscenza dell’intervenuta stipulazione del contratto d’appalto nel tempo di durata del giudizio.
Quest’ultima situazione risulta essersi verificata – per espressa allegazione della parte resistente – nel giudizio concluso con la sentenza ottemperanda: il contratto era stato stipulato, ma il giudice non ne ha avuto conoscenza. È questa la ragione per la quale il Consiglio di Stato ha limitato la sua cognizione al solo annullamento degli atti della procedura di gara.
Esclusa la caducazione automatica del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione, va indagata la condotta dell’amministrazione conseguente all’annullamento: in caso di inerzia, se, cioè, l’amministrazione non assume alcuna decisione pur avendo subito l’annullamento dei suoi atti in giudizio, si tratta di stabilire se e quali rimedi ha a disposizione la parte per ottenere la piena tutela cui aspira.

Ritiene il Collegio che la dichiarazione di inefficacia del contratto possa essere pronunciata dal giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza per l’inerzia dell’amministrazione conseguente all’annullamento degli atti di gara.