Lo sbarramento previsto dall’art. 95, comma 15, d.lgs. 50/2016, in cui si traduce il principio della c.d. “invarianza della soglia” [di anomalia], non è applicabile alla fase di ammissione delle offerte.

E’ pertanto corretto l’operato della stazione appaltante che, fino alla completa definizione del soccorso istruttorio, ha ritenuto “non conclusa” la fase di ammissione con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione.

Inoltre, nello svolgimento della procedura di gara non vi è una netta cesura tra la fase di ammissione/esclusione dei concorrenti e quella di apertura delle offerte economiche. Di conseguenza tale apertura può legittimamente intervenire anche prima che si sia completato il procedimento del soccorso istruttorio attivato ai fini della regolarizzazione dell’offerta di un concorrente, ammesso con riserva, che fa parte a pieno titolo della fase di ammissione/esclusione.

Questi sono i principi affermati nella pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013, che contiene peraltro altre rilevanti affermazioni su ulteriori specifici profili attinenti alle modalità di svolgimento delle procedure di gara.

Un ente appaltante operante nel settore idrico aveva bandito una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria degli impianti e delle infrastrutture di competenza. A seguito dell’esame della documentazione amministrativa il seggio di gara, rilevato che un concorrente aveva presentato la polizza relativa alla cauzione provvisoria riferita ad una diversa gara, attivava il soccorso istruttorio al fine di consentire al concorrente di regolarizzare la sua offerta.

Successivamente l’ente appaltante procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi offerti, sospendeva la procedura di gara per completare il procedimento del soccorso istruttorio.

L’esito del soccorso istruttorio non era tuttavia positivo. L’ente appaltante constatava infatti che la polizza presentata dal concorrente era stata emessa in una data successiva alla data di scadenza per la presentazione delle offerte. Essa non poteva quindi essere accettata, poiché tale accettazione avrebbe configurato una regolarizzazione postuma di un requisito di partecipazione di cui il concorrente risultava carente al momento della presentazione dell’offerta.

Una volta intervenuta l’aggiudicazione gli esiti della gara venivano contestati da un concorrente non aggiudicatario, che formulava davanti al giudice amministrativo una serie di censure al comportamento dell’ente appaltante. Due in particolare assumevano particolare rilievo.

Con la prima il ricorrente rilevava che l’ente appaltante aveva violato il così detto principio di invarianza della soglia di anomalia, avendo proceduto alla determinazione di quest’ultima solo dopo il completamento del procedimento di soccorso istruttorio, con la conseguenza che la misura della soglia era stata influenzata dagli esiti di tale procedimento. Secondo il ricorrente la soglia andava determinata subito dopo l’apertura delle offerte economiche e tale doveva rimanere (principio di invarianza), senza che potesse avere alcun rilievo il successivo svolgimento del procedimento di soccorso istruttorio.
Con la seconda censura veniva invece contestata la violazione del principio della necessaria separazione delle fasi di gara, secondo cui tra la fase di ammissione/esclusione dei concorrenti e quella successiva di apertura delle offerte economiche deve sussistere una netta separazione, cosicché si può procedere all’avvio della seconda solo una volta completata la prima.

Il giudice ammnistrativo di primo grado ha ritenuto infondata la prima censura e ha invece accolto la seconda. Sotto quest’ultimo profilo ha rilevato come l’apertura delle offerte economiche e la conseguente determinazione della soglia di anomalia prima che sia stato definito l’ambito dei concorrenti ammessi alla gara configurerebbe la violazione del principio della netta separazione tra la fase di ammissione/esclusione e le successive operazioni che si concludono con l’aggiudicazione.

Il principio di invarianza della soglia di anomalia
Questo principio è sancito dalla previsione contenuta all’articolo 95, comma 15 del D.lgs. 50/2016. In base ad essa «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Ne consegue che la soglia di anomalia resta cristallizzata, nel senso che non può subire mutamenti a seguito di provvedimenti, anche giurisdizionali, che modifichino l’ambito dei soggetti ammessi/esclusi.

Tuttavia occorre definire con esattezza il momento in cui avviene tale cristallizzazione, nel senso che tutto ciò che si verifica dopo risulta indifferente ai fini della determinazione della soglia di anomalia. Sotto questo profilo il Consiglio di Stato evidenzia come la norma parli esplicitamente di eventi successivi alla fase di ammissione, comprensiva anche della regolarizzazione. Ciò significa che solo gli accadimenti successivi anche alla fase di regolarizzazione non producono alcun effetto sulla soglia di anomalia, che resta indifferente agli stessi. Ne consegue che gli esiti del soccorso istruttorio – con la conseguente decisione di ammissione/esclusione del concorrente dalla gara – sono invece idonei a influire sulla determinazione della soglia di anomalia.

Sotto questo profilo deve quindi ritenersi pienamente legittimo il comportamento adottato dall’ente appaltante nel caso di specie, che ha ritenuto non conclusa la fase di ammissione fino al completamento del procedimento del soccorso istruttorio, con ciò ritenendo non applicabile il principio dell’invarianza della soglia di anomalia.

Peraltro già in passato la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che la fase di ammissione/esclusione debba considerarsi estesa fino all’intervenuta aggiudicazione, considerato che fino a quel momento i concorrenti possono impugnare i provvedimenti di ammissione/esclusione e la stessa stazione appaltante può procedere in autotutela a escludere qualunque concorrente dalla procedura.

Il soccorso istruttorio e la polizza per la garanzia provvisoria
Interessanti sono anche le affermazioni contenute nella pronuncia in merito alla validità della polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria e alla possibilità di sanarne l’irregolarità in sede di soccorso istruttorio.
Il giudice di primo grado aveva ritenuto non idonea tale polizza sulla base del fatto che la stessa risultava rilasciata in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, cosicché riconoscerne la validità significava nei fatti consentire una regolarizzazione postuma in relazione alla mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato accoglie invece una diversa impostazione, che nega alla radice la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. Evidenzia infatti il giudice amministrativo che il soccorso istruttorio è ammesso per sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, con esplicita esclusione degli elementi afferenti all’offerta.

Secondo il Consiglio di Stato la garanzia provvisoria non è riconducibile ad un elemento formale della domanda di partecipazione alla gara in quanto, essendo posta a corredo dell’offerta, va considerata come afferente alla stessa. In sostanza la garanzia provvisoria non è riconducibile a un elemento della documentazione diretta a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione ma costituisce un elemento che inerisce all’offerta, come tale sottratta alla possibilità di regolarizzazione tramite soccorso istruttorio.

Le fasi di svolgimento della gara
Il nucleo centrale della pronuncia del Consiglio di Stato riguarda le modalità adottate dall’ente appaltante nello svolgimento della gara, con particolare riferimento alle diverse fasi della stessa e alla loro corretta successione.

Il giudice amministrativo di primo grado aveva censurato il comportamento dell’ente appaltante che aveva proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche prima della conclusione della fase di ammissione/esclusione, condizionata dall’esito del procedimento del soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato si esprime invece in termini diversi. Viene infatti evidenziato che la conclusione fatta propria dal giudice di primo grado postula una netta cesura tra la fase di ammissione/esclusione dei concorrenti e la successiva fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche. L’esistenza di questa cesura è in realtà smentita dall’impostazione generale che presiede allo svolgimento delle procedure di gara, come è definita da alcune specifiche disposizioni normative.

In particolare è previsto che l’ente appaltante possa procedere alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e alla conseguente esclusione del concorrente che ne risulti privo in qualunque momento della procedura. Analogamente, il soccorso istruttorio è attivabile in qualunque momento della procedura.

Queste previsioni normative evidenziano con chiarezza che il procedimento di gara non contempla una formale chiusura della fase di ammissione/esclusione quale presupposto necessario per il passaggio alle successive fasi. Si può anzi affermare che il meccanismo di ammissione/esclusione dei concorrenti opera per tutta la durata della procedura fino all’aggiudicazione, senza che possa essere individuato un momento in cui esso si esaurisce per lasciare spazio alle successive fasi della stessa.

Dall’affermazione di questo principio consegue che è pienamente legittimo, come avvenuto nel caso di specie, che l’ente appaltante proceda all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche quando è ancora in corso il procedimento di soccorso istruttorio ed é quindi aperta la questione dell’ammissione o dell’esclusione del concorrente che vi è sottoposto.

Sentenza CDS_invarianza soglia anomalia – soccorso istruttorio – fasi di gara