Il Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 7 marzo 2018, n. 49, illustrato in altro articolo di questo notiziario, cancella in pratica, con un colpo di spugna, tutte le indicazioni relative alle regole per le riserve già previste dagli articoli 164, 190 e 191 del previgente Regolamento n.207/2010.
In verità l’articolo 9 del DM n. 49/2018 rubricato “Contestazioni e riserve” precisa che “Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto”.
I redattori dei capitolati speciali dovranno perciò porre attenzione a questa novità, colmando il vuoto che si è venuto a creare su di un tema di notevole portata come quello delle riserve. Di conseguenze le imprese dovranno sapere che tale tema sarà disciplinato diversamente appalto per appalto. Trattandosi della tutela dei propri diritti, l’appaltatore dovrà porre molta attenzione a questo argomento.
Tale novità è stata voluta dal Consiglio di Stato che nel parere 12 febbraio 2018, n. 360 ha precisato quanto segue “Si ribadisce anche con riguardo a questa disposizione quanto osservato a proposito dell’art. 7, circa l’opportunità di prevedere che siano le stazioni appaltanti ad inserire nei capitolati speciali le norme contenute nel presente schema di regolamento, piuttosto che dettare direttamente la disciplina”; si ricorda che, in riferimento all’articolo 7 (originariamente dedicato alla consegna dei lavori), il Consiglio di Stato aveva chiesto “che le conseguenze risarcitorie o indennitarie spettanti all’esecutore in caso di ritardata consegna imputabile alla stazione appaltante siano regolamentate non già in via diretta, come nello schema in esame, ma che sia invece enunciato in questa sede l’obbligo per la stazione appaltante di riprodurre tale disciplina nei capitolati d’appalto”.
Il Ministero, nella versione definitiva del provvedimento, mentre ha lasciato le norme sulle indennità per la ritardata consegna contenute, oggi, nel comma 14 dell’articolo 5 del dm n. 49/2018 in cui viene affermato che “ove l’istanza dell’esecutore non sia accolta e si proceda tardivamente alla consegna, l’esecutore ha diritto al risarcimento dei danni dipendenti dal ritardo, pari ……..”, ha cassato le norme relative alle riserve contenute negli articoli 164, 190 e 191 del previgente Regolamento n. 207/2010.
Così come stabilito, dunque, nel citato articolo 9 del provvedimento, gli enti appaltanti dovranno prevedere (e per loro il progettista dell’opera) nel capitolato d’appalto la disciplina per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve anche perché in atto l’ANAC non ha ancora predisposto alcun capitolato-tipo come era previsto al comma 2 dell’articolo 213 del Codice dei contratti.
L’articolo 9 non specifica, poi, alcun obbligo di comunicazione al Rup delle eventuali contestazioni, affinché quest’ultimo possa esaminando la questione in contradditorio con l’impresa, tentare di risolvere la controversia, salvo il suo diritto di iscrivere riserva, come prevedeva l’articolo 164, comma 1, del Dpr n. 207/2010.
Gli Enti appaltanti, quindi, sulle contestazioni e riserve, potranno andare in ordine sparso anche se, in verità dovranno rispettare le norme di legge e potrebbero utilizzare, anche gli articoli 164, 190 e 191, del previgente Regolamento n. 207/2010.
Si rammenta che nei Titoli I e II del provvedimento, si parla comunque di riserve:
• all’articolo 1, comma 1 in cui è specificato che “L’esecutore è tenuto ad uniformarsi alle disposizioni contenute negli ordini di servizio, fatta salva la facoltà di iscrivere le proprie riserve”;
• all’articolo 5, comma 9 in cui è specificato che “Nel caso di consegna parziale conseguente alla temporanea indisponibilità delle aree e degli immobili, l’esecutore è tenuto a presentare, a pena di decadenza dalla possibilità di iscrivere riserve per ritardi, un programma di esecuzione dei lavori che preveda la realizzazione prioritaria delle lavorazioni sulle aree e sugli immobili disponibili”;
• all’articolo 5, comma 14 in cui è specificato che “la richiesta di pagamento degli importi spettanti a norma del primo periodo è formulata a pena di decadenza mediante riserva da iscrivere nel verbale di consegna dei lavori e da confermare, debitamente quantificata, nel registro di contabilità”;
• all’articolo 8, comma 6 in cui è specificato che “ove l’esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati”;
• all’articolo 10, comma 4 in cui è specificato che “la diffida proposta ai fini sopra indicati, è condizione necessaria per poter iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione”;
• all’articolo 14, comma 1, lettera e) in cui è specificato che “l’esecutore non può iscrivere domande per oggetto o per importo diverse da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori e deve confermare le riserve già iscritte negli atti contabili, per le quali non siano intervenuti la transazione di cui all’articolo 208 del codice o l’accordo bonario di cui all’articolo 205 del codice”;
• all’articolo 14, comma 5, lettera f) in cui è specificato che la documentazione relativa al conto finale deve contenere anche “la sintesi dell’andamento e dello sviluppo dei lavori con l’indicazione delle eventuali riserve e la menzione delle eventuali transazioni e accordi bonari intervenuti, nonché una relazione riservata relativa alle riserve dell’esecutore non ancora definite”;
• all’articolo 17, comma 1, in cui è specificato che “L’esecutore è tenuto ad uniformarsi alle disposizioni contenute negli ordini di servizio, fatta salva la facoltà di iscrivere le proprie riserve secondo quanto previsto all’articolo 21”;
• all’articolo 22, comma 5, lettera b) in cui è specificato che “Se l’esecutore non accetta i nuovi prezzi così determinati e approvati, la stazione appaltante può ingiungergli l’esecuzione delle prestazioni sulla base di detti prezzi; ove l’esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati”.
In pratica, dunque, il provvedimento è costellato di riferimenti alle possibili riserve che l’Appaltatore può iscrivere senza specificare i modi ed i termini di iscrizione delle stesse che vengono demandati al Capitolato d’appalto che, visto la mancanza di un capitolato-tipo, non può che essere il Capitolato speciale d’appalto che deve essere allegato al progetto con situazioni che potranno, in questo momento, essere diverse anche nell’ambito dello stesso ente appaltante alla faccia di ogni possibile semplificazione. Si porrà inoltre il problema nel caso in cui il Capitolato nulla dica in merito.
Anche l’Ance (Associazione Nazionale Costruttori Edili), in una nota pubblicata sul sito, ha evidenziato diverse perplessità sulla nuova regolamentazione delle riserve.
Tale scelta non appare assolutamente condivisibile, oltreché foriera di possibile aumento di contenzioso su tale aspetto, poiché rimette la regolamentazione di un istituto a carattere generale, che incide direttamente sull’equilibrio contrattuale, alla discrezionalità delle singole stazioni appaltanti, ossia di una delle parti, e non alla legge con disposizioni a carattere generale.
Occorre considerare che la c.d. “riserva” assolve il ruolo di strumento di riequilibrio contrattuale, laddove il sinallagma venga ad essere alterato da circostanze e fatti sopravvenuti, non previsti né prevedibili al momento della stipula del contratto.
Trattasi quindi di un istituto di fondamentale importanza il quale, oltre a comprendere tutte le richieste e le ragioni giustificatrici idonee ad incidere sul compenso spettante all’imprenditore, assolve anche una funzione a tutela della pubblica amministrazione appaltante, la quale deve poter esercitare prontamente ogni attività necessaria a verificare con esattezza i fatti indicati dall’appaltatore (Cass. civ., Sez. I, 11/03/2011, n. 5871), ma anche conoscere il “quantum” dell’esborso eventualmente necessario per poter prendere tempestivamente le sue decisioni.
Istituto quindi che non può essere sottoposto ad una disciplina la cui definizione viene rimessa alla stessa stazione appaltante, che la potrebbe diversificare anche caso per caso.
Ciò renderà anzitutto oltremodo gravosa l’individuazione delle specifiche modalità di esercizio di tale diritto, nonché comporterà tutta una seria di problemi applicativi “a valle” derivanti da una regolamentazione ogni volta diversa e non ispirata alle previsioni generali di fonte primaria.
Sono quindi evidenti i rischi di una possibile compressione dei diritti dell’appaltatore.
Proprio in ragione di ciò, la legislazione sui lavori pubblici ha sempre contenuto una disciplina rigorosa e dettaglia delle modalità di esercizio del diritto di iscrivere delle riserve, essendo questo un diritto connaturato al rapporto contrattuale”.
In conclusione, non sapendo modalità e tempi dello specifico appalto si raccomanda alle imprese una attenta lettura del capitolato sul punto delle riserve e nel dubbio si consiglia di attenersi al consolidato principio di apporre le riserve sul primo documento utile che l’impresa è chiamata a sottoscrivere (verbale di consegna, di sospensione, di ripresa, registro di contabilità, ordini di servizio, etc.), ribadendole in ogni occasione successiva sul Registro di contabilità, che rimane comunque il documento cardine della contabilità in merito alla quale l’impresa può avere riserve da formulare.
Gli uffici dell’Associazione rimangono a disposizione per il chiarimento di ogni singola situazione.