Si discute in ANAC e in giurisprudenza se la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare – espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato – possa essere di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica.
A tale proposito, l’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, a seguito di alcune richieste di chiarimento in merito alle linee guida n. 4/2018, concernenti le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, ha pubblicato sul proprio portale il comunicato del Presidente del 18 luglio u.s. con il quale fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti sulla fase della manifestazione di interesse.
In particolare, gli operatori economici lamentavano la possibile illegittimità della richiesta di alcune stazioni appaltanti che impongono l’effettuazione del sopralluogo – quale tassativa condizione per l’invito alla procedura di gara – già nella fase preliminare della manifestazione di interesse (es. a seguito di avviso di indagine di mercato).
L’ANAC ha quindi chiarito che il sopralluogo obbligatorio è “ammissibile, in termini generali, laddove l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (cfr. bando tipo Anac n. 1/2017, paragrafo 14 della nota illustrativa)” in cui deve svolersi l’appalto.
Ciò trova conferma nell’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, laddove “contempla la circostanza che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l’esecuzione dell’appalto”.
Su tali basi, l’Autorità ritiene che non sia legittima la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio in un momento antecedente alla fase di gara.
Infatti, tale richiesta in una fase antecedente alla formulazione delle offerte:
• fuoriesce dal perimetro applicativo del codice, che collega il sopralluogo proprio alla formulazione delle offerte;
• “determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta”.
In tema di sopralluogo anticipato, tuttavia, non appare dello stesso avviso dell’ANAC il Consiglio di Stato, il quale ritiene di escludere a priori la legittimità del sopralluogo anticipato unicamente nei confronti dell’affidatario uscente che si ripresenti per essere nuovamente invitato (sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597).
Infatti, fermo restando che la stazione appaltante deve motivare le ragioni per l’anticipo del sopralluogo, il Consiglio di Stato ritiene che “in linea astratta la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge”.
Il giudice amministrativo ricorda quindi che il sopralluogo “ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole […] (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037) […] funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800)”.
Sotto questo profilo, un simile obbligo è da considerarsi, invece, superfluo e sproporzionato laddove il sopralluogo sia imposto al soggetto gestore uscente da un servizio, il quale conosce in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.
In tal caso, la clausola di sopralluogo anticipato è da considerarsi “illegittima […] in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento”.