Lo scorso 12 settembre 2018 ANAC ha aggiornato le FAQ per l’applicazione ottimale delle Linee Guida n. 4 sugli appalti sotto-soglia, con l’aggiunta delle domande e risposte n. 5 e 6 in materia di sorteggio e di elenchi di operatori economici.
In particolare viene chiarito che il sorteggio non sostituisce il criterio di rotazione, e quindi non legittima il re-invito del gestore uscente. Inoltre si esamina il caso degli elenchi nel caso di numero ridotto di operatori economici
Il primo punto esaminato dall’Anac riguarda il sorteggio e il fatto che fra i sorteggiati possa capitare il contraente uscente. La materia è trattata nell’ ambito della disciplina applicativa del principio di rotazione. Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica, ha detto l’Anac nelle linee guida, «con riferimento all’ affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi». Rimane invece «eccezionale» e deve essere adeguatamente motivato con riguardo a determinate fattispecie di particolare specialità e eccezionalità, il re-invito del contraente uscente. Ciò premesso nelle Faq, l’Autorità si pone il problema se sia legittimo nelle procedure negoziate invitare di nuovo l’operatore uscente che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale. A tale quesito viene però data risposta negativa: «il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’ articolo 36, primo comma del codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56. Tale disposizione rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti quanto agli inviti».
Un secondo punto chiarito nelle Faq pubblicate nei giorni scorsi attiene alla pubblicazione degli elenchi degli operatori economici utilizzati per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate. Le linee guida prevedono che vengano pubblicati sul sito web della stazione appaltante, non appena costituiti. La fattispecie esaminata e sulla quale si esprime l’Anac attiene alla legittimità della previsione di un bando in cui si omette la pubblicazione dell’elenco nel presupposto che, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione. Richiamato lo scopo della previsione (rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente), l’Anac però nota anche che «nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l’insorgenza di accordi collusivi». Inoltre, ha detto l’Anac, non è legittimo segretare i nominativi dei partecipanti nel caso in cui si preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all’ iscrizione all’ elenco. L’Anac ha suggerito pertanto di fare ricorso non agli elenchi «ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati a essere iscritti».
Si pubblicano di seguito le sole nuove indicazioni.

Faq n. 5. Con riguardo all’applicazione del principio di rotazione, sussistendo i presupposti di cui al paragrafo 3.6 delle Linee guida e al di fuori delle ipotesi eccezionali contemplate al successivo paragrafo 3.7, è legittimo nelle procedure negoziate il re-invito all’operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale?
Come previsto al paragrafo 3.7 delle Linee guida n.4, il re-invito all’operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile al ricorrere delle circostanze ivi indicate. Fermo quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7, il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.56. Tale disposizione, infatti, rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti.

Faq n. 6. Il paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n.4 prevede che gli elenchi degli operatori economici utilizzati per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate vengano pubblicati sul sito web della stazione appaltante, non appena costituiti. Ciò posto, è legittimo prevedere nel bando l’omissione della pubblicazione dei suddetti elenchi, nei casi in cui, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione?
La disposizione recata dal paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n. 4 è finalizzata ad attuare il rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente, in armonia con quanto stabilito dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, oltre che dal Codice dei contratti pubblici (v. art. 29). Ciò nondimeno, nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l’insorgenza di accordi collusivi. Tuttavia, nel caso in cui la stazione appaltante preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all’iscrizione all’elenco non è corretto prevedere nel bando la segretazione del nominativo dei partecipanti. In tali casi, si suggerisce di fare ricorso non già ai suddetti elenchi ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati ad essere iscritti. Si ritiene, infatti, che la presenza di un numero ridotto di operatori accreditati possa rappresentare, a prescindere dalla pubblicazione dell’elenco, un fattore di criticità nella gestione delle procedure negoziate, specie ove si consideri che gli elenchi hanno una naturale vocazione all’utilizzo in un arco pluriennale di tempo e che, pertanto, i nominativi degli iscritti potrebbero essere noti anche in assenza della predetta pubblicazione.