Il recente codice degli appalti, il decreto legislativo n. 50/2016, nella sua formulazione attuale dopo l’emanazione del decreto correttivo n. 56/2017, ha introdotto significative novità in relazione agli adempimenti connessi ai futuri subappalti da affrontare in sede di partecipazione alle gare d’appalto pubbliche.Il recente codice degli appalti, il decreto legislativo n. 50/2016, nella sua formulazione attuale dopo l’emanazione del decreto correttivo n. 56/2017, ha introdotto significative novità in relazione agli adempimenti connessi ai futuri subappalti da affrontare in sede di partecipazione alle gare d’appalto pubbliche.I problemi posti dalla nuova disciplina sono di non facile soluzione e pongono seri problemi interpretativi alle imprese che partecipando a gare pubbliche devono predisporre la relativa documentazione senza avere certezze al riguardo.Si tenga presente che la formulazione della norma in esame è tutt’altro che chiara e comprensibile. Si ritiene perciò opportuno affrontare in questa sede le singole problematiche, individuando le diverse possibili interpretazioni della disposizione legislativa, evidenziando quella preferibile, ma indicando soprattutto la strada più opportuna per evitare problemi in sede di gara, ove possono essere preferite interpretazioni diverse che possono comportare il soccorso istruttorio o l’esclusione dalla gara.

LA NORMA CHE PREVEDE L’INDICAZIONE DI UNA TERNA DI SUBAPPALTATORI
(comma 6, articolo 80, decreto legislativo n. 80/2016)6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la tema di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.Il citato comma 53, articolo 1, della legge 190/2012 è il seguente:53. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;e) noli a freddo di macchinari;f) fornitura di ferro lavorato;g) noli a caldo;h) autotrasporti per conto di terzi;i) guardiania dei cantieri.
In relazione a dette attività si tenga presente che trattasi di prestazioni difficilmente inquadrabili come subappalti, ma normalmente riconducibili a noli a caldo o servizi che in quanto tali non sono assoggettati alla medesima disciplina dei subappalti, ma sono soggette al solo obbligo di comunicazione preventiva alla committenza da parte dell’appaltatore.

QUANDO È RICHIESTA UNA TERNA DI SUBAPPALTORI
La terna è sempre richiesta per tutti i subappalti ove l’importo dell’appalto superi la soglia comunitaria, attualmente pari a 5.225.000 euro.Problemi interpretativi sorgono allorquando si esamini la casistica connessa alle attività maggiormente esposte a rischi di infiltrazione mafiosa.INTERPRETAZIONI POSSIBILI1) L’indicazione di una terna di subappaltatori è richiesta solo se l’oggetto principale dell’appalto riguarda uno dei settori ora citati, anche se non richiesta dal bando di gara;2) L’indicazione della terna è necessaria, indipendentemente dall’oggetto principale dei lavori, quando nell’appalto sia presente una lavorazione che è contemplata nell’elenco di cui sopra, anche se non richiesta dal bando di gara;3) L’obbligo della terna nasce solo se il bando lo prevede (e dovrebbe prevederlo per una delle due casistiche precedenti).CONSIGLI OPERATIVIAl fine di evitare esclusioni, o procedure di soccorso istruttorio, si consigliano le imprese associate di attenersi alle prescrizioni del bando di gara, se presenti; ove il bando non dica nulla in merito, pur prediligendo l’interpretazione esplicitata al punto 1), si consiglia di operare come indicato al punto 2), fornendo la terna di subappaltatori per ogni singola lavorazione, anche diversa della prevalente, che rientri nell’elenco delle attività a rischio di infiltrazioni mafiose (ad esclusione, come già detto, dei noli a caldo e dei servizi).

TERNA: SI POSSONO INDICARE MENO DI TRE NOMINATIVI DI SUBAPPALTATORI?
Un ulteriore problema che si pone nell’ambito della terna di subappaltatori è quello relativo alla possibilità o meno di indicare meno di tre nominativi. A seconda che si segua un’interpretazione letterale o sostanziale della norma si perviene ad una delle due opposte soluzioni.COME OPERARESe il fatto di indicare 3 nominativi al posto di uno pone un notevole aggravio di lavoro all’impresa offerente, si consiglia di porre una domanda scritta (per pec) all’amministrazione appaltante, o comunque di tenere monitorate le risposte dell’ente (le cosiddette faq) sul suo sito internet.In mancanza di chiarezza sarà opportuno attenersi al senso letterale di terna, indicando tre nominativi di possibili subappaltatori. Si tenga peraltro presente che l’indicazione di un subappaltatore in luogo dei tre richiesti dal soggetto appaltante non dovrebbe portare all’esclusione, ma all’attivazione del soccorso istruttorio mediante il quale verrà richiesta all’appaltatore l’integrazione dei nominativi.

LA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA PER I SUBAPPALTATORI DELLA TERNA
L’ultimo periodo del comma 6 dell’articolo 105 del codice, sopra riportato, evidenzia una diversa procedura per gli appalti sopra la soglia comunitaria rispetto a quelli rientranti nella lista delle attività a rischio mafioso.Per gli appalti sopra la soglia comunitaria sembra non esserci altro obbligo oltre all’indicazione dei nominativi dei subappaltatori.Per gli appalti il cui importo a base di gara sia inferiore alla soglia comunitaria l’ultimo periodo del comma 6, articolo 105 del Codice (più sopra riportato) ha una formulazione del tutto incomprensibile. Si può intuire che oltre al nominativo di ciascun subappaltatore (e trattandosi di appalti sotto soglia comunitaria sono solo quelli relativi a lavorazioni di cui all’elenco delle attività esposte a pericolosità di infiltrazione mafiosa) sia necessario presentare il documento unico di gara europeo (il DGUE), oppure un’apposita dichiarazione con cui il futuro  possibile subappaltatore attesti di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione da appalti pubblici previste dall’articolo 80 del Codice degli appalti. Il bando dovrebbe prevedere questo oltre alle modalità di prova di quanto dichiarato. Qualora il bando nulla dica in merito, si consiglia di farsi rilasciare da ciascun subappaltatore, indicato nella terna di ogni lavorazione interessata, un DGUE compilato (che il subappaltatore utilizzerà in ogni occasione gli venga richiesto, fotocopiandolo e apponendovi in originale timbro e firma).

DIVIETO DI AFFIDARE SUBAPPALTI A SOGGETTO CHE HA PRESENTATO OFFERTA
(comma 4, lettera a, articolo 105, decreto legislativo 50/2016)La norma, introdotta con decreto correttivo, il decreto legislativo 56/2017, pone il divieto di affidare subappalti a soggetti che abbiano partecipato “alla procedura per l’affidamento dell’appalto”.  Questo significa che il divieto riguarda senz’altro coloro che hanno partecipato alla medesima gara presentando una propria offerta. Si ritiene che non rientrino nel divieto le imprese che hanno manifestato l’interesse a partecipare ma non abbiano poi presentato offerta.Peraltro, l’aver indicato come subappaltatore un soggetto partecipante alla stessa gara, non può esser causa di esclusione, posto che le imprese offerenti non possono concordare la loro modalità di partecipazione ad una gara senza che possa essere ravvisata una turbativa d’asta.Si pone inoltre il problema se, sulla scia di tale divieto, il medesimo soggetto possa essere indicato da più offerenti. Si ritiene che sia ammissibile, posto che la norma non ne parla e qualora fosse accettato detto principio, l’ammissibilità dell’offerente sarebbe condizionata a sua insaputa dalla disponibilità di terzi data a più soggetti.