(Consiglio di Stato – Sezione Quinta, sentenza n. 4506 del 26/09/20107)
Non è fondato il motivo di appello, con il quale viene censurata la decisione della stazione appaltante di consentire alla Rossi s.r.l. di regolarizzare la propria offerta mancante del cd. PassOE (Pass dell’Operatore Economico) di cui all’art.2, comma 3.2, della delibera AVCP n.11 del 20 dicembre 2012, documento che peraltro l’art. 7 dell’avviso di gara richiedeva a pena di esclusione.
Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036, a mente del quale occorre tener conto sia della natura di tale documento, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare (ex art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis).
Sotto il primo profilo, il cd. PassOE altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara.
In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.
Sotto il secondo profilo – in base al quale è precluso alle stazioni appaltanti di prevedere cause di esclusioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa di riferimento – va chiarito che il Codice dei contratti (articolo 6-bis), non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condicio dei concorrenti.
Per l’effetto deve concludersi che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria.
A ciò aggiungasi che la lettera del citato art. 7 si riferisce ragionevolmente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione.