(Sentenza della Corte (Quinta Sezione) 5 aprile 2017)(Sentenza della Corte (Quinta Sezione) 5 aprile 2017)L’ANCE, dopo l’approvazione del nuovo codice degli appalti pubblici, il Decreto legislativo n. 50 del 2016, ha presentato ricorso alla Corte di Giustizia europea in merito al limite del 30% imposto alle opere subappaltabili e perciò all’obbligo per l’appaltatore di eseguire con risorse proprie almeno il 70% dei lavori. Il ricorso è fondato sulla disciplina comunitaria che pone divieti di limitazioni al subappalto. Nella denuncia di infrazione alla Commissione Europea, Ance si è focalizzata sulle seguenti questioni, in materia di subappalto, con particolare riferimento all’eliminazione delle seguenti norme introdotte dal nuovo codice: – limite del 30% dell’importo dell’appalto per il ricorso al subappalto; obbligo di ATI verticale per le categorie super-specialistiche; ribassabilità massima, per le prestazioni affidate in subappalto, – del 20% dei prezzi risultanti dall’aggiudicazione; – divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto; – obbligo del pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni; – obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, sia in caso di appalto sia di concessioni; – eliminazione della possibilità per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso i lavori affidati in subappalto.In attesa di un pronunciamento giudiziario a livello europea si ritiene utile conoscere la posizione già assunta sul medesimo terreno dalla Corte di giustizia per una causa con cui viene censurata una disposizione della Lituania che pone limitazioni al subappalto. La sentenza non solo ha ribadito l’irregolarità della limitazione al subappalto da parte della legislazione di un paese dell’Unione ma è andata oltre, “allargando” l’irregolarità anche agli appalti sottosoglia, a condizione che abbiano un rilievo transfrontaliero.In sostanza, si ribadisce un principio che vede l’Italia e l’Europa su fronti opposti. Mentre il codice dei contratti italiano – e il successivo correttivo appalti – impongono all’aggiudicatario una forte limitazione alla possibilità di subappaltare le lavorazioni dell’opera, la direttiva comunitaria ha un approccio per così dire rovesciato, in cui la possibilità di subappaltare a terzi è “in linea di principio illimitato”. Nella sentenza si legge infatti che la disciplina comunitaria “deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”.La posizione assunta dalla Corte europea fa dunque ben sperare circa l’accoglimento pieno del ricorso proposto dall’Ance. Questa la conclusione della sentenza citata:“Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:1) Riguardo a un appalto pubblico che non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13 dicembre 2013, ma che presenta un interesse transfrontaliero certo, gli articoli 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale, come l’articolo 24, paragrafo 5, della Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (legge lituana relativa agli appalti pubblici), che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore..