L’Autorità Anticorruzione (ANAC) aveva richiesto anche al Consiglio di stato una valutazione sulle prime linee guida emesse dalla stessa secondo la previsione del nuovo Codice degli appalti pubblici, il Decreto Legislativo n. 50/2016.
Il Consiglio di Stato, in data 2/8/2016 ha emesso il primo dei pareri, ove ha preliminarmente svolto alcune considerazioni, che si ritengono di fondamentale importanza, circa la portata e soprattutto la valenza giuridica di questi atti di ANAC.
Si ritiene pertanto opportuno riportare brevi punti di tale parere che resteranno validi anche per la lettura e l’applicazione di future linee guida dell’Autorità.

Consiglio di Stato
Adunanza della Commissione speciale del 6 luglio 2016
NUMERO AFFARE 01273/2016
OGGETTO:
Autorità nazionale anticorruzione.
Linee guida relative a
Responsabile Unico del Procedimento – Offerta Economicamente Più Vantaggiosa – Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria;
A. Considerazioni generali

1. La rilevanza e la novità della richiesta di parere in oggetto
2. Le differenti tipologie di atti attuativi del codice
Il Legislatore del 2006 aveva optato per un modello unitario di attuazione delle regole da esso poste, mediante l’adozione di un generale regolamento governativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
Il Legislatore della riforma ha optato per un sistema diversificato e più flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi:
a) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora innanzi solo ANAC o Autorità), previo parere delle competenti commissioni parlamentari;
b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;
c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.
Il d.P.R. n. 207 del 2010 continuerà a trovare applicazione fino all’entrata in vigore di queste nuove modalità esecutive (art. 216).
La Commissione esaminerà, in sintesi, in questa parte generale e alla luce di quanto già affermato dal Consiglio di Stato con il parere 1° aprile 2016, n. 855 reso sul nuovo Codice, le implicazioni sul piano costituzionale, amministrativo-procedimentale e giurisdizionale.
Gli aspetti evidenziati influenzano, nel modo che si esporrà, anche il contenuto dei pareri che questo Consiglio è chiamato a rendere sulla fase esecutiva.

3. I decreti ministeriali
. . . . 3.3. I decreti, essendo privi di immediata lesività per la loro natura sostanzialmente normativa, potranno essere impugnati, normalmente, unitamente al provvedimento della stazione appaltante che ad essi dà attuazione. Non può, però, escludersi che particolari enti, portatori di interessi diffusi, possano essere legittimati ad una impugnazione immediata senza che sia necessario attendere il provvedimento di svolgimento attuativo (in questo senso Cons. Stato, Commissione speciale, 26 giugno 2013, n. 3014, che si è espresso in ordine alle modalità di impugnazione del d.P.R. n. 207 del 2010).

4. Le linee guida vincolanti dell’ANAC
Le linee guida vincolanti adottate dall’ANAC, come questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire con il parere sopra citato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.
Gli atti di regolazione delle Autorità indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalità assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorità di sviluppare le modalità di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo più preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualità e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi. . . . .
4.4. La natura vincolante delle linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione. È bene puntualizzare che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali.
4.5. Il controllo svolto in questa sede deve essere calibrato alla luce di quanto sin qui esposto.
In particolare, i rilievi che verranno svolti riguarderanno essenzialmente il rispetto, da parte delle prescrizioni dell’Autorità, del parametro legislativo, ovvero l’occupazione di spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria.
Alla verifica della “legalità” si può affiancare quella sulla “ragionevolezza”, da svolgere in attuazione dei principi generali che regolano l’azione amministrativa.
Tale tipologia di verifiche in sede consultiva, è bene puntualizzare, non può significare attribuzione di una sorta di “cappello protettivo di legittimità” in una eventuale fase di contenzioso giudiziale. Un sindacato pieno presuppone che la regolazione della vicenda amministrativa si completi mediante l’adozione dei singoli atti della procedura di gara. Il giudizio di validità degli atti non può prescindere, infatti, da una verifica in concreto della tenuta delle linee guida nel momento della loro concreta attuazione da parte delle stazioni appaltanti. Del resto, lo stesso sindacato di ragionevolezza è un sindacato che si fonda sul “caso concreto”.

5. Le linee guida non vincolanti dell’ANAC. . efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC.
5.3. In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, questa Commissione speciale rileva che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potrà non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa. . . .

B. Analisi dei singoli schemi di linee guida
1. Un unico parere su tre diverse linee guida
2. Le linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV)
Le linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa (di seguito OEPV) sono emanate ai sensi dell’art.213, comma 2, e, cioè, nell’ambito di una competenza generale dell’ANAC e vanno qualificate, con tutte le implicazioni precisate nella parte introduttiva del presente parere, come linee guida non vincolanti. . . .
E allora, se appare senz’altro apprezzabile l’impostazione di offrire alle amministrazioni un ventaglio di metodologie valutative e un menu di strumenti di analisi delle offerte, con l’espressa responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nella selezione di quelli più appropriati e coerenti con le specifiche esigenze della procedura amministrata, non può che rilevarsi che, per alcuni aspetti (di seguito segnalati), sarebbe opportuno (se non necessario) che l’ANAC guidasse, mediante raccomandazioni che resterebbero comunque non vincolanti, l’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti. . . .
2.4. In merito al paragrafo intitolato “I criteri di valutazione” si formulano i seguenti rilievi.
Si condivide l’osservazione circa il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, ma occorre segnalare che, nell’ipotesi in cui i profili soggettivi dell’impresa vengono già considerati quali titoli di partecipazione, la valutazione dell’offerta (relativamente a quegli aspetti) [ndr: vedasi qualificazione SOA] può legittimamente appuntarsi solo sulla parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara (al fine di scongiurare il rischio di apprezzare il medesimo profilo organizzativo sia come titolo di accesso alla gara sia come elemento di qualità dell’offerta tecnica).