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Sul supplemento ordinario n. 10 alla Gazzetta ufficiale n. 91 del 19/4/2016 è stato pubblicato il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.”.

Si tratta del nuovo Codice degli appalti pubblici, in recepimento delle direttive comunitarie su appalti e concessioni. Tale Codice sostituisce quello sinora in uso, il D.Lgs. 163/2006. A completamento della riforma del settore dei pubblici appalti, iniziata con detto Codice, vi sono poi una quarantina di ulteriori norme (decreti e linee guida dell’Autorità anticorruzione) previsti dal Codice stesso che verranno man mano predisposti.

Si procede in questa sede ad effettuare una prima ricognizione delle novità introdotte dal nuovo Codice che sono di interesse delle imprese.

Vengono qui tralasciati gli aspetti di interesse della Stazione appaltante e le norme che regolano i settori speciali, gli appalti nei servizi sociali, gli appalti di beni culturali, i concorsi di progettazione, i servizi di ricerca e sviluppo, gli appalti per la difesa, i contratti di concessioni, il partenariato pubblico privato (tra cui la finanza di progetto), la disciplina del contraente generale, le disposizioni per le infrastrutture prioritarie.

Il commento qui riportato, frutto di una prima celere lettura della norma, può contenere errori o imprecisioni. Ci si riserva comunque di ritornare sul tema con un più approfondito esame della nuova norma.

Per comodità di lettura le disposizioni vengono riportate secondo il seguente ordine cronologico di sviluppo dei lavori:
1) progettazione
2) qualificazione delle stazioni appaltanti
3) pubblicità dei lavori
4) bando di gara
5) criteri di aggiudicazione dei lavori
6) offerta
7) esclusioni dalla partecipazione a gare
8) soa
9) avvalimento
10) soccorso istruttorio
11) garanzie
12) anticipazione
13) subappalto
14) risoluzione delle controversie
15) periodo transitorio
16) varie

1) PROGETTAZIONE
La disciplina sui progetti ricalca quella attuale. Sono infatti previsti ancora 3 livelli di progettazione:

• di fattibilità tecnica ed economica (prima si chiamava preliminare),
• definitivo,
• esecutivo.

I contenuti dei tre livelli verranno definiti dal Ministero e nel frattempo si continueranno ad utilizzare le relative norme del vecchio Regolamento (DPR 207/2010)

E’ stata tolta l’iniziale iniziale previsione dell’utilizzo progressivo del BIM.

Vi è l’obbligo di una verifica preventiva archeologica per nuove costruzioni. Con decreto del Ministero verranno poi individuate procedure semplificate per detta verifica.

La validazione, ora chiamata verifica del progetto, viene effettuata fino a 1 milione di euro dal RUP, oltre e fino ai 5 milioni dagli uffici tecnici dell’ente o di altri enti, oltre e fino a 20 milioni da professionisti esterni, oltre i 20 milioni da società accreditate da Accredia.

 2) QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI
La singola stazione appaltante può aggiudicare in proprio lavori solo fino a 150.000 euro. Oltre tale importo possono aggiudicare in proprio solo le stazioni appaltanti “qualificate” presso L’Autorità anticorruzione (ANAC). Altrimenti, se prive della qualificazione, dovranno affidare a centrali di committenza o aggregazione di comuni le incombenze per l’aggiudicazione dei lavori.
La qualificazione Anac delle stazioni appaltanti (valida per 5 anni) avviene in base a capacità di programmazione, progettazione, affidamento, verifica dell’esecuzione, controllo.

 3) PUBBLICITA’ DEI LAVORI
I bandi sono pubblicati sul profilo del committente (il sito internet dell’ente committente), sul sito Anac, e, a spese dell’aggiudicatario, sulla Gazzetta Ufficiale.

Le stazioni appaltanti offrono accesso gratuito e illimitato e diretto, per via elettronica, ai documenti di gara. Ulteriori informazioni sul capitolato possono essere comunicate dalla stazione appaltante fino a 6 giorni prima della gara

4) BANDO DI GARA
E’ prevista la possibilità della stazione appaltante di richiedere nel bando specifiche qualifiche professionali (dipendenti con patentino) e di imporre alle ATI “condizioni” diverse rispetto al singolo concorrente, giustificate da ragioni obiettive.

Per lavori con alta intensità di manodopera il bando può prevedere specifiche clausole sociali, cioè agevolazioni per i soggetti che utilizzano personale svantaggiato.

La stazione appaltante può riservare il diritto di partecipazione ai soli operatori economici o cooperative sociali il cui scopo sia l’integrazione sociale e professionale di persone disabili o svantaggiate

I bandi e tutti gli atti relativi all’opera vengono pubblicati sul sito internet del committente, sul sito del Ministero delle Infrastrutture e sulla piattaforma dell’ANAC.

Le stazioni appaltanti non prorogano i termini se vengono effettuate modifiche o precisazioni insignificanti ai documenti di gara.

 5) CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI
Il sistema usuale di aggiudicazione è l’OEPV (offerta economicamente più vantaggiosa) con criteri definiti da ANAC; nel frattempo sopravvivono le relative norme del Regolamento DPR 207/2010.

Per la valutazione delle offerte espresse con OEPV vengono costituite commissioni di gara, formate da 3 o da 5 commissari scelti dall’Anac fra gli iscritti all’apposito albo tenuto dall’Autorità stessa; sotto la soglia comunitaria (5.255.000 euro) sono scelti tra i dipendenti dell’ente. La nomina dei commissari avviene dopo la presentazione delle offerte.

L’aggiudicazione dei lavori per i contratti fino a 1.000.000 di euro può avvenire al massimo ribasso:

– fino a 40.000 euro con affidamento diretto;

– fino a 150.000 euro con procedura negoziata con minimo 5 inviti a soggetti scelti dall’Amministrazione;

– fino a 1.000.000 euro con procedura negoziata con minimo 10 inviti ai soggetti scelti dall’Amministrazione;

Oltre il milione di euro e fino alla soglia europea (euro 5.255.000) l’affidamento avviene con procedure ordinarie (di norma procedura aperta o ristretta).

In sede di gara avviene il sorteggio fra 5 metodi per l’individuazione della soglia di anomalia.

Per le offerte che superano la soglia di anomalia viene verificata la congruità dell’offerta.

Con l’aggiudicazione al prezzo più basso (e perciò fino a 500.000 euro) il bando può prevedere l’esclusione automatica delle offerte inferiori alla soglia di anomalia, purché vi siano almeno dieci offerte ammesse.

I sistemi di aggiudicazione usuali sono:

– procedure aperte
– procedure ristrette
– partenariati tra pubblico e privato (fra i quali la finanza di progetto)
– procedura competitiva
– dialogo competitivo.

E’ stata definita una nuova procedura: il Partenariato per l’innovazione. Viene utilizzato quando l’esigenza dell’Amministrazione non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato. L’impresa interessata deve chiedere di poter partecipare. A fronte delle richieste, l’amministrazione può decidere di instaurare il partenariato per l’innovazione con uno o più soggetti.

E’ previsto l’obbligo di indicare nell’offerta i “propri costi aziendali” della sicurezza.

Il bando può prevedere criteri premiali per chi possiede il rating di legalità.

Ogni variazione delle offerte, anche decisa dal giudice, non influisce sulla soglia di anomalia determinata in sede di gara.

La gara è sempre indetta mediante bando.

Come per il passato le opere primarie a scomputo degli oneri di urbanizzazione non superiori alla soglia comunitaria (5.225.000 di euro) possono essere fatte dal privato ed escluse dal Codice.

6) OFFERTA
L’offerta rimane valida per 180 giorni. L’aggiudicazione diventa efficace dopo che l’ente ha terminato le verifiche sulla documentazione dell’aggiudicatario. La stipula del contratto deve avvenire entro 60 giorni dall’aggiudicazione efficace. Il contratto non può avvenire prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e non prima di 20 giorni dall’eventuale ricorso contro l’aggiudicazione.

Il contratto viene stipulato con atto pubblico notarile informatico; fino a 40.000 con una semplice lettera.

7) ESCLUSIONI DALLA PARTECIPAZIONE A GARE
Tra i motivi di esclusione dalla partecipazione ad appalti, oltre a quelli usuali (antimafia, false dichiarazioni, regolarità per tasse e contributi, etc., già previste nell’articolo 38 del vecchio Codice) vi sono anche: frode, terrorismo, riciclaggio, sfruttamento del lavoro minorile, distorsione della concorrenza. La falsa dichiarazione è punita con 2 anni (prima era 1) di esclusione dalle gare.

8) SOA
E’ istituito presso l’Anac il sistema di penalità e premialità delle imprese connesso a criteri reputazionali con cui viene dato un rating all’impresa, necessario per acquisire la qualificazione SOA. Il rating esprime ”la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa”.

Per il momento il sistema SOA non subisce particolari mutazioni. La SOA accerta come prima i requisiti generali (ora art. 80, ex articolo 38 del vecchio Codice), i requisiti economici e finanziari, tecnici e professionali, il possesso del sistema ISO 9000 e in più, come detto, la presenza obbligatoria del rating di impresa acquisito presso l’Autorità di vigilanza.

Oltre i 20 milioni vengono richiesti requisiti aggiuntivi.

Entro 1 anno vengono individuate modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali, se del caso attraverso un graduale superamento della qualificazione SOA e comunque ANAC verrà rivisto il sistema di qualificazione delle imprese (SOA), individuando modalità alternative o sperimentali, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema SOA.

9) AVVALIMENTO
L’istituto dell’avvalimento è escluso per “i requisiti di qualificazione“ SOA, ma poi la norma prevede che il soggetto che vuole avvalersi dei requisiti altrui allega l’eventuale attestazione SOA dell’ausiliaria (c’è un’evidente incongruenza).

E’ possibile prevedere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente.

Il RUP accerta in corso d’opera l’utilizzo di personale e attrezzature dell’avvalso per la realizzazione delle opere.

Non è ammesso l’avvalimento per L’Albo gestori ambientali, né per le categorie superspecialistiche di importo superiore al 10% dell’importo dell’appalto.

10) SOCCORSO ISTRUTTORIO
Cambiano alcuni aspetti del soccorso istruttorio: anche nel caso di irregolarità  ”non essenziale” viene richiesta la regolarizzazione ma non onerosa.

La mancata presentazione della documentazione richiesta e ritenuta “essenziale”(e perciò anche il mancato pagamento della sanzione) comporta l’esclusione, ma non l’obbligo al pagamento della sanzione. La sanzione, sempre fissata tra l’1% e l’1 per mille dell’importo a base d’asta, non po’ superare i 5.000 euro.

11) GARANZIE
La garanzia provvisoria rimane fissata al 2%, ma può essere variata dall’Amministrazione tra l’1% e il 4%, e rimane valida per 180 giorni

Sono previste alcune riduzioni dell’entità della cauzione provvisoria. Viene infatti ridotta del 50% per il possesso delle certificazioni ISO 9000, del 30% per la certificazione EMAS e del 25% per le ISO 14000 (entrambe certificazioni ambientali), del 15% per le ISO 14064 (limitazione alle emissioni di gas serra), e anche del 30%, valore non cumulabile con i precedenti, per il possesso del rating di legalità o delle OHSAS 18001 (gestione della sicurezza sul lavoro).

La misura del garanzia definitiva rimane invariata: di norma pari al 10% incrementato se l’offerta supera il 10% di sconto.

La rata di saldo, come prima, viene pagata previa fideiussione; per importi superiori al doppio della soglia comunitaria (5.225.000 x 2 = 10.450.000 euro) è obbligatoria una polizza indennitaria decennale (per una garanzia simile a quella prevista dal codice civile) per un valore tra il 20% ed il 40% dell’opera e una RCT decennale del 5%, con un minimo di 500.000 ed un massimo di 5.000.000 di euro.

Nelle Associazioni temporanee le fideiussioni sono fatte dalla capogruppo

12) ANTICIPAZIONE
Viene reintrodotta l’anticipazione secondo la vecchia procedura. La misura dell’anticipazione è del 20% e viene corrisposta entro 15 giorni dall’inizio dei lavori. Il suo recupero non avviene però più nel corso del medesimo anno di accredito, ma viene recuperata gradualmente nel corso lavori.

13) SUBAPPALTO
L’entità delle opere subappaltabili è decisamente variata: non può superare il 30% del valore dell’appalto (prima il 30% era riferito alla sola categoria prevalente).

Non sono considerati come subappalti l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi (secondo il D.Lgs. 81/2008, art. 89, lett. d), il “ lavoratore autonomo è la persona fisica la cui attività professionale contribuisce alla realizzazione dell’opera senza vincolo di subordinazione”) e gli affidamenti a imprenditori agricoli inferiori a 20.000 euro.

Il subappalto non è più un diritto dell’impresa, come è stato fino ad oggi, ma è una facoltà concessagli. Il bando deve indicare quali opere e categorie sono subappaltabili. Se il bando dimenticasse questa indicazione non si potrà subappaltare nulla.

I lavori delle categorie superspecializzate superiori al 10% dell’importo dell’appalto possono essere subappaltati fino al 30%, però mediante un unico subappalto.

L’obbligo di indicare una terna di subappaltatori è previsto solo per i lavori sopra la soglia comunitaria (5.255.000 euro).

E’ previsto il pagamento diretto al subappaltatore se è il subappaltatore è una microimpresa (meno di 10 occupati e fatturato inferiore ai 2 milioni) o una piccola impresa (meno di 50 occupati e fatturato inferiore a 10 milioni) e in caso di inadempimento dell’appaltatore.
La Cassa edile deve verificare la congruità della manodopera sulla base dello specifico accordo già sottoscritto tra le parti sociali e il ministero

La stazione appaltante rilascia il certificato (CEL) ai fini SOA scomputando l’intero valore e per la relativa categoria dei lavori affidati in subappalto.

14) RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
Il tema della risoluzione delle controversie tra appaltatore e stazione appaltante è stato affrontato dal nuovo Codice mediante l’introduzione di nuovi istituti alternativi al ricorso alle vie giudiziarie. Questi i rimedi proposti:

Accordo bonario: quando le riserve sono tra il 5% e il 15% il RUP chiede alla Camera arbitrale (costituita presso l’ANAC) cinque nominativi tra i quali le parti, d’intesa, scelgono “l’esperto”; in caso di reiezione della proposta dell’esperto si può ricorrere all’arbitrato o al giudice.

Collegio consultivo tecnico: di comune accordo, entro 90 giorni dall’inizio lavori, le parti possono costituirlo. E’ formato da tre membri (uno per parte e questi nominano il terzo) le cui proposte non vincolano le parti come transazione.

Transazione: attivabile solo se non è possibile altro rimedio. Si chiede il parere all’Avvocatura o a un legale. Anche l’appaltatore può formulare la proposta di transazione.

Arbitrato: possibile per diritti soggettivi, purché previsto nel bando. E’ composto da tre membri, nominati uno per parte e il presidente dalla Camera arbitrale.

Pareri di precontenzioso dell’Anac: richiesti se le parti sono d’accordo. Il pronunciamento dell’ANAC diventa vincolante per entrambe le parti.

15) PERIODO TRANSITORIO
Le nuovo norme si applicano ai contratti le cui procedure di scelta del contraente vengono attivate dopo la sua entrata in vigore (18/4/2016).

Le norme del vecchio Regolamento (DPR 207/2010) rimangono valide finché non sostituite man mano dai nuovi atti previsti dal nuovo Codice (una quarantina). Le altre norme del vecchio Regolamento cessano il 31/12/2016 con l’abrogazione delle norme precedenti.
Sembra di capire che le categorie superspecialistiche e quelle a qualificazione obbligatoria siano soppresse.

16) VARIE
Tutte le comunicazioni e gli scambi di informazione (tra Stazione Appaltante e appaltatore, e viceversa) sono eseguiti con mezzi elettronici; in alcuni casi è prevista la firma elettronica avanzata.

Il Collaudo può essere sostituito dal CRE per importi sotto soglia. Deve essere fatto entro 6 mesi dalla fine lavori e decorso il termine il collaudo si intende tacitamente approvato. La rata di saldo è pagata entro 90 giorni dal collaudo.

Viene reintrodotta la revisione prezzi che è riconosciuta per metà dell’eccedenza del 10% di variazione del costo dell’appalto. Le variazioni entro il quinto dell’importo d’appalto sono obbligatorie per l’appaltatore ed eseguite alle stesse condizioni

Il progettista è responsabile dei danni subìti dall’Amministrazione per errori progettuali.

Le cessioni di credito sono possibili nel rispetto della norma che le regola (legge 52/1991) qualora l’Amministrazione non si opponga.

L’attività di direzione lavori verrà disciplinata dall’ANAC; nel frattempo le stazioni appaltanti si regolano come meglio possono.