(Consiglio di Stato, SEZ. III 29/1/2016 N. 346)

1. Benché il contratto di avvalimento non possa essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, però, la necessità che il contrasto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, dove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara. (..) Le regole dettate dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.12.2014, n. 5978; Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020).
2.L’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. St., sez. V, 30.11.2005, n. 5396). (..) Nelle gare pubbliche elemento essenziale dell’istituto dell’avvalimento, infatti, è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l’impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione dell’opera (Cons. St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507).
3. Il documento non era né mancante né incompleto, sul piano materiale, ma generico e inidoneo dal punto di vista contenutistico, quanto, cioè, ad uno dei requisiti del contratto richiesti a pena di nullità e, cioè, l’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 e dell’art. 1418, comma secondo, c.c., sicché a tale indeterminatezza dell’oggetto, con conseguente genericità dell’offerta, non può ovviarsi con il soccorso istruttorio. (..) Tanto ha autorevolmente insegnato, con funzione nomofilattica, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 9 del 25.2.2014, laddove ha chiarito che esso «non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi». (…) In questo senso, conforme all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, si è del resto espressa anche questa Sezione in numerosi precedenti proprio relativi al contratto di avvalimento indeterminato, rispetto al quale essa ha più volte, e sotto diversi profili, negato la legittimità del soccorso istruttorio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294 nonché, più di recente, Cons. St., sez. III, 17.12.2015, n. 5703).