(Corte di Giustizia Europea 14/7/2016 n. C-406/14)

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie e perciò limitando il ricorso al subappalto.

Nella causa C‑406/14,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (Tribunale amministrativo del voivodato di Varsavia, Polonia), con decisione del 3 giugno 2014, pervenuta in cancelleria il 27 agosto 2014, nel procedimento

Wrocław – Miasto na prawach powiatu

contro

Minister Infrastruktury i Rozwoju,

LA CORTE (Terza Sezione),

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 17 novembre 2015,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

-1- La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 25 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114 e rettifica GU 2004, L 351, pag., 44), come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, (GU 2005, L 333, pag. 28) (in prosieguo: la «direttiva 2004/18»), nonché dell’articolo 98 del regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999 (GU 2006, L 210, pag.25).

-2- Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia nella quale la Wrocław – Miasto na prawach powiatu (città di Wrocław, Polonia) si contrappone al Minister Infrastruktury i Rozwoju (ministro delle Infrastrutture e dello Sviluppo) in merito ad una decisione che infligge alla stessa una rettifica finanziaria in ragione dell’asserita violazione della direttiva 2004/18 nell’ambito di una gara di appalto pubblico relativo a lavori cofinanziati da fondi dell’Unione europea.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

La direttiva 2004/18

-3- Conformemente all’articolo 7, lettera c) della direttiva 2004/18, essa era applicabile, all’epoca dei fatti del procedimento principale, agli appalti pubblici di lavori non esclusi il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) fosse pari o superiore a EUR 5 278 000.

-4- La possibilità per gli offerenti di subappaltare a terzi una parte dell’appalto è menzionata, segnatamente, all’articolo 25 di tale direttiva nei seguenti termini:

«Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

Tale comunicazione lascia impregiudicata la questione della responsabilità dell’operatore economico principale».

-5- L’articolo 26 della direttiva 2004/18, rubricato «Condizioni di esecuzione dell’appalto» così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali».

-6- Tale disposizione è spiegata nel considerando 33 della medesima direttiva, ai termini del quale le condizioni di esecuzione di un appalto sono compatibili con detta direttiva «a condizione che non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. In particolare esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi – applicabili all’esecuzione dell’appalto – di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell’ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale».

-7- La direttiva 2004/18 fissa anche criteri di selezione qualitativa che consentono di determinare i candidati ammessi a partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. L’articolo 48 di tale direttiva, relativo alle capacità tecniche e professionali, è formulato come segue:

«(…)

-2. Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi:

(…)
b) indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l’imprenditore disporrà per l’esecuzione dell’opera;

(…)
i) indicazione della quota dell’appalto che il prestatore di servizi intende eventualmente subappaltare;

(…)

-3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.

. . . omissis . . .

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

-30 Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2004/18 debba essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

-31 Ai sensi del primo comma dell’articolo 25 della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

-32 Come la Corte ha constatato al punto 31 della sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), con tale articolo la direttiva ammette il ricorso al subappalto, senza indicare limitazioni in proposito.

-33 Al contrario, l’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva – prevedendo la facoltà per gli offerenti di provare che, facendo affidamento sulle capacità di soggetti terzi, essi soddisfano i livelli minimi di capacità tecniche e professionali stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice, a condizione di dimostrare che, qualora l’appalto venga loro aggiudicato, disporranno effettivamente delle risorse necessarie per la sua esecuzione, risorse che non appartengono loro personalmente – sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato.

-34 Tuttavia, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, conformemente all’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (v., in tal senso, sentenza del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, punto 45).

-35 Questa non è tuttavia la portata di una clausola quale quella di cui al procedimento principale, che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti tali profili, una clausola del genere risulta incompatibile con la direttiva 2004/18, pertinente nell’ambito del procedimento principale.

-36 Peraltro, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 41 delle sue conclusioni, una clausola del genere, anche supponendo che costituisca una condizione di esecuzione dell’appalto ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, non può essere ammessa ai sensi di detto articolo, in forza della formulazione stessa di quest’ultimo, giacché essa è contraria all’articolo 48. paragrafo 3, di tale direttiva, e quindi al diritto dell’Unione.

-37 Occorre quindi rispondere alla prima questione dichiarando che la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

. . . omissis . . .

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
-1- La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

. . . omissis . . .