(Consiglio di Stato sez. III 7/7/2015 n. 3390)

L’articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria. (..) Per giurisprudenza costante, l’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche. Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013). (..) In conseguenza, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014 cit.). (..) L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». (..) In concreto, come questa Sezione ha già di recente ricordato (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015), il rispetto di tale principio è certamente più agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o professionale. Mentre più complessa è l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento è prestato al (solo) fine di garantire la solidità patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia). (..) Con riferimento, in particolare, all’avvalimento di garanzia, questa Sezione, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d’inadempimento. Ciò posto, benché il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, anche per l’avvalimento “di garanzia i relativi atti non possono risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014). L’avvalimento di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Il limite di operatività dell’istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014).