(Consiglio di Stato, sezione V, 26 maggio 2015, n. 2609 – conferma T.A.R. Puglia, Lecce, n. 265 del 2015)

La non modificabilità delle medie e delle soglie di anomalia in caso di variazioni successive alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione, introdotta dall’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha portata generale.
E’ applicabile anche a fatti dipendenti da motivazioni diverse dal citato articolo 38, comma 1.
Il divieto di riformulazione della graduatoria inibisce sia il subentro nell’aggiudicazione che l’alternativo risarcimento per equivalente.

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7. La novità disposta dal citato comma 2-bis induce però la Sezione ad intrattenersi specificamente sull’ampiezza del suo campo di applicazione.
Occorre sottolineare che, benché la previsione sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente.
Il testo della innovativa disposizione esibisce, infatti, una portata ben più vasta dell’elenco di cause ostative contenuto nell’articolo in cui essa per ragioni contingenti è stata inserita: esso ha la natura di una «norma generale», in quanto si riferisce ad “Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”. E tale frase ha una autonoma portata precettiva rispetto ai periodi precedenti dello stesso comma.
L’applicabilità della regola generale – sinteticamente definibile quale «principio di stabilità della soglia di anomalia, una volta terminata in sede amministrativa la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”» – si desume anche dal disposto del comma 1-ter dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, pure in esso inserito dal medesimo art. 39 d.l. n. 90/2014, il quale puntualizza che il comma 2-bis dell’art. 38 si applica «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Pertanto, pur se l’attuale ricorrente ha dedotto che la soc. Abilo è stata ammessa illegittimamente per violazione del principio di determinatezza dell’oggetto dell’avvalimento (e non per la violazione delle regole sostanziali contenute nell’art. 38 cit.), va affermata in questa sede l’applicabilità al caso concreto della previsione di chiusura del nuovo comma 2-bis.
8. Non risulta poi fondata la tesi sostenuta dall’appellante nel corso dell’udienza di discussione, secondo la quale la disposizione innovativa sopra riportata si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali affermati dagli artt. 24 e 113 Cost. sulla indefettibilità della tutela giurisdizionale e sulla impossibilità che tale tutela sia «esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione».La regola generale introdotta nell’art. 38, comma 2-bis, attiene all’andamento del procedimento amministrativo di settore, nel senso che, una volta conclusa la «fase» procedimentale riguardante l’ammissione, la regolarizzazione o l’esclusione delle offerte, le sopravvenienze non possono essere prese in considerazione dalla stessa Amministrazione. Ne consegue che, trattandosi di una regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare alla disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul terreno processuale, la medesima non può essere sospettata di avere inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale.
9. Per le ragioni ora esposte, neppure può ritenersi, come sostenuto in udienza dalla difesa dell’appellante, che la norma in questione esaurisca la sua funzione con l’escludere che ricorsi aventi impostazione simile a quello in esame possano far conseguire a chi li propone l’aggiudicazione, lasciando però intatta la possibilità di accedere negli stessi casi ad una tutela risarcitoria per equivalente.
La nuova norma, come si è appena detto, non ha, invero, natura processuale, ma ha articolato l’andamento del procedimento di evidenza pubblica, stabilendo che una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento.
Tanto il calcolo della media delle offerte quanto la determinazione della soglia di anomalia attengono, d’altra parte, a dati convenzionali, sicché il legislatore, nell’esercizio della proprie scelte discrezionali, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la definizione di entrambe le grandezze, nello specifico negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo.
In altri termini, la nuova norma disconosce in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente – possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese.

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