Il Governo ha emanato il Decreto legge n. 90 del 24/6/2014, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del medesimo giorno.

Si ritiene necessario richiamare l’attenzione sulle nuove disposizioni introdotte dall’art. 39 del citato decreto che incidono sensibilmente sullo svolgimento di gara, rammentando che in sede di conversione in legge entro i 60 giorni canonici potrebbero emergere ulteriori novità.

In merito alla mancanza, incompletezza o di ogni altra irregolarità delle dichiarazioni di “ordine generale”, previste dall’art. 38 del Codice degli appalti viene introdotta una distinzione.

Mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali

In tali situazioni:

a) L’impresa viene obbligata al pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione. Il relativo importo viene fissato nel bando di gara tra il minimo dell’1 per mille e il massimo dell’1 per cento dell’importo a basa di gara, con il limite massimo di 50.000 euro. Qualora il pagamento non venga effettuato l’amministrazione può utilizzare a tal fine la cauzione provvisoria (si ritiene perciò che detta cauzione debba prevedere la copertura anche di detta situazione);

b) La stazione appaltante comunica all’impresa un termine, non superiore a dieci giorni, affinchè la stessa possa provvedere a rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il preciso contenuto ed i soggetti che le devono rendere. L’impresa che vi provveda non viene esclusa anche se è stata sanzionata. Viceversa qualora il concorrente, entro il termine assegnatogli, non renda quanto richiesto viene escluso dalla gara.

Mancanze, incompletezze o irregolarità non essenziali

Nel caso di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione, completando la procedura di aggiudicazione.

Né la norma in commento, né altre disposizioni, fissano il confine tra l’essenzialità o meno delle irregolarità, incompletezze o mancanze delle dichiarazioni. Le amministrazioni potranno perciò avere differenti comportamenti, in attesa che maturi una giurisprudenza sul tema.

Svolgimento della gara

Una novità introdotta dal decreto in commento porterà ad una sensibile riduzione del contenzioso. Viene infatti stabilito che una volta determinata in sede di gara la soglia di anomalia, questa rimane definitiva. Anche in presenza di successive ammissioni o esclusioni di concorrenti, ancorché disposte dal giudice, queste non hanno riflesso sulla determinazione della soglia di anomalia. Il calcolo delle medie effettuato in gara rimane inalterato e cristallizzato in quel momento. Viene così meno l’interesse di un concorrente escluso a proporre un eventuale ricorso al solo fine di influenzare la rideterminazione della soglia di anomalia a seguito di una possibile riammissione.