1. Quadro normativo
L’articolo 92, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica del 5 Ottobre 2010 n. 207, è stato così riformulato dall’art. 12, comma 9, legge n. 80/2014, in vigore dal 28/05/20141:
“Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”
Art. 92, comma 2, formulazione originaria:
“Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice, ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico finanziari e tecnico organizzativi richiesti nel bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nella misura minima del quaranta per cento dell’importo dei lavori; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del dieci per cento dell’importo dei lavori. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”.
Dalla modifiche si ha che, nei raggruppamenti di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento.
Inoltre, leggendo la nuova disposizione, alla luce del parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato, si desume che la distribuzione delle quote di effettiva partecipazione al raggruppamento stesso possa essere liberamente stabilita in sede di offerta dai soggetti raggruppati, purché ognuno di questi abbia una qualificazione sufficiente a coprire la quota di partecipazione che intende assumere.
Nell’ambito dei requisiti posseduti, resta fermo che la mandataria, in ogni caso, assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara.
I lavori devono essere eseguiti secondo le quote indicate in sede di offerta; è, altresì, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse quote, in fase di esecuzione previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
2. Interprerpretazione dell’ ANAC
La posizione dell’A.N.AC. sul punto è duplice.
A. BANDO TIPO n. 2/2014 (appalti lavori, sopra i 150.000 euro, aggiudicati prezzi più basso).
E’ obbligatorio, a pena di esclusione, presentare:
a. “mandato collettivo irrevocabile con rappresentanza, conferito alla
mandataria per atto pubblico o scrittura privata autenticata, con indicazione del soggetto designato quale mandatario, delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione che verranno assunte dai concorrenti riuniti” (punto 16.26. raggruppamenti temporanei costituiti).
b. “dichiarazione resa da ciascun concorrente attestante: a. l’operatore economico al quale, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo; b. l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad uniformarsi alla disciplina vigente con riguardo ai raggruppamenti temporanei, consorzi o GEIE; c. la quota di partecipazione raggruppamento, nonché le quote di esecuzione che verranno assunte dai concorrenti riuniti o consorziati” (punto 16.19, raggruppamenti temporanei non costituiti).
B. BOZZA DI DETERMINAZIONE sui Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 4, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio).
“Allo stato attuale, tenuto conto, sia delle modifiche introdotte al comma 13 del citato articolo 37, ad opera del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135 — che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione — ma soprattutto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 maggio 2014, n. 80, le indicazioni sopra richiamate non hanno più ragion d’essere. Infatti, l’obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al RTI non sussiste più né per i lavori né per i servizi e le forniture. Resta, naturalmente, confermato il principio di corrispondenza tra la qualificazione posseduta e le quote di esecuzione, che dovranno, comunque, essere indicate”.
3. Posizione associativa
La posizione espressa nella bozza di determinazione sull’art. 38 comma 2 bis tende ad evidenziare il principio sostanziale secondo cui occorre che il concorrente sia in possesso dei requisiti di idoneità sufficienti a “coprire” la quota d’esecuzione.
Se questo appare un dato positivo, sembra comunque difficilmente superabile il dato letterale di cui all’art. 92, comma 2, anche a seguito della sua recente riformulazione, che continua a prevedere la necessità dell’indicazione in gara della quota di partecipazione al raggruppamento.
Ciò posto, si potrebbe ritenere, in via interpretativa, che le quote “indicate in sede di offerta”, cui fa menzione l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 92, siano da intendersi verosimilmente ancora come le quote di partecipazione al raggruppamento, e non come un’ulteriore dichiarazione riferita alle quote di esecuzione.
Da ciò discende che in gara andranno dichiarate le sole quote di partecipazione all’ATI. Resta fermo che, in linea di principio, i lavori saranno eseguiti dalle imprese raggruppate secondo le quote di partecipazione al raggruppamento dichiarate in fase di gara, fatta salva la possibilità di una loro modificasuccessiva, previa autorizzazione della stazione appaltante, che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.