Il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto, denominato “stand still”, decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, a prescindere dal fatto che la stessa comunicazione non sia ancora efficace e che, quindi, vi sia stata la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
Queste sono le conclusioni cui è pervenuta l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a seguito di una richiesta di parere da parte di un’Amministrazione comunale indecisa sulla corretta applicazione del termine dilatorio di 35 giorni previsto dall’articolo 11, comma 10 del Codice dei contratti per la stipulazione del contratto, ossia il citato termine di “stand still”.
In particolare, nel parere del 20/03/2014, prot. n. AG 06/2014, l’Autorità ha affrontato la possibilità, astrattamente compatibile con la lettera della disposizione, che il predetto termine dilatorio debba decorrere dall’acquisita efficacia dell’aggiudicazione definitiva (ex art. 11, comma 8 del Codice dei contratti, D.Lgs. n. 163/2006).
Il Codice si limita, infatti, a disporre che la decorrenza del predetto termine parte “dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79” (art. 11, comma 10), in modo da consentire al candidato alla pubblica gara di attivare prontamente la tutela giurisdizionale “senza che venga compromessa la sua situazione sostanziale ad aspirare alla sottoscrizione del contratto ove vengano accertati vizi di legittimità della procedura di gara in sede giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sentenza del 12.07.2011).
Secondo giurisprudenza consolidata la regola dello “stand still” può, tuttavia, essere derogata in casi di urgenza, ossia qualora un ritardo nell’esecuzione determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
La stazione appaltante potrà, dunque, procedere subito alla firma del contratto, laddove le ragioni del concorrente post-graduato siano superate da quelle dell’amministrazione, che ha necessità di giungere celermente alla conclusione del procedimento per addivenite in tempi rapidi e certi alla stipula a all’esecuzione del contatto.
Dall’importanza del suddetto termine discende la necessità dell’Autorità di chiarire l’esatto momento in cui il termine dilatorio decorre, fermo restando che secondo giurisprudenza costante la violazione del suddetto termine non incide sulla validità del contratto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 ottobre 2013 n. 4934).
In questo quadro, l’Autorità si preoccupa di dare certezza alla disposizione in esame identificando l’inizio del termine dilatorio di 35 giorni nell’ultima delle comunicazioni di cui all’art. 79, comma 5, lett. a) del predetto Codice, concernente l’avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, a prescindere dalla verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
Il termine iniziale dello “stand still” si distingue, pertanto, da quello ordinatorio (di 60 giorni) per la stipula del contratto, che il Codice fa partire dall’aggiudicazione definitiva divenuta efficace, ossia proprio dalla verifica del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti per l’esecuzione dell’appalto (art. 11, commi 8 e 9 del Codice).
Ciò, secondo l’Autorità, in ossequio alle esigenze di celerità e certezza dell’azione amministrativa sottese al recepimento della Direttiva ricorsi da cui discende lo “stand still” (cfr. Direttiva 2007/66/CE, c.d. Direttiva ricorsi, recepita nel Codice dei contratti con il D.Lgs. 20 marzo 2010 n. 53).
L’interpretazione è altresì conforme, secondo l’Autorità, alle diverse finalità che perseguono il termine in esame (minimo dilatorio) e quello di stipula del contratto (massimo ordinatorio). Il primo è, infatti, come visto, orientato a garantire l’efficacia della tutela processuale del ricorrente, mentre il secondo garantisce certezza e celerità del procedimento amministrativo di verifica dei requisiti per la valida sottoscrizione del contratto.
Peraltro, non si può trascurare che la lesione dell’interesse del concorrente che segue in graduatoria appare, sempre secondo l’Autorità, nella maggior parte dei casi già chiara al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, fermo restando che l’azione del concorrente può essere integrata con atto di motivi aggiunti, laddove nel successivo provvedimento che dichiara l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva emergano nuovi elementi per l’impugnazione (sul punto, cfr. anche Tar Lazio, Sez. I-bis, 8 luglio 2009, n. 6681).