La Gazzetta ufficiale n.190 del 18-8-2014 – Suppl. Ordinario n. 70 -, ha pubblicato la legge 11 agosto 2014, n. 114, “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”. Le norme della legge, conosciuta come “decreto Pubblica amministrazione”, sono entrate in vigore il 19/8/2014.

Una prima notizia di parte del contenuto del decreto legge n. 90, ora convertito in legge, è stata riportata sul sito internet del Collegio dei Costruttori di Brescia il 23.07.2014, nella sezione lavori pubblici: “sanzionabilità delle imprese offerenti e variazione dello svolgimento di gara”.

La legge contiene alcune disposizioni di particolare rilievo in materia di lavori pubblici, di seguito riassunte.

A)        PRINCIPALI NOVITA’

1) Sanzionabilità di offerte incomplete o irregolari (Art. 39)

 In sede di conversione, è stato ampliato l’ambito operativo della disposizione in commento.

 In particolare, l’articolo 39, come riformulato, interviene sulla disciplina dei requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38 del Codice degli appalti, necessari per la partecipazione alle procedure di gara, prevedendo che, in caso di mancanza, incompletezza o altre irregolarità essenziali non solo delle dichiarazioni ma anche degli elementi delle dichiarazioni sostitutive, il concorrente possa provvedere alla relativa sanatoria, previo pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando, il cui valore non può essere inferiore all’uno per mille né superiore all’uno per cento del valore della gara e, in ogni caso, non può superare i 50 mila euro. Il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria.

Viceversa, nei casi di irregolarità, incompletezze o mancanze nelle dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante non richiede alcuna regolarizzazione né applica sanzioni.

Tali previsioni si applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni da produrre in gara, anche da parte di soggetti terzi.

 Il provvedimento prevede, inoltre, che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, non rileva ai fini del calcolo della media né della soglia di anomalia delle offerte.

Osservazioni

Con riferimento alla prevista possibilità di sanare irregolarità riguardanti aspetti essenziali delle dichiarazioni sostitutive, attraverso il pagamento di una sanzione pecuniaria, vanno segnalate talune criticità.

Innanzitutto, la norma non contiene alcuna indicazione su cosa debba intendersi per irregolarità essenziali, rimettendo integralmente tale valutazione alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.

A maggior ragione, l’incertezza diviene ancor più preoccupante, alla luce della formulazione definitiva di tale articolo, dal momento che si prevede la possibilità di sanatoria anche in ipotesi di mancanza, incompletezza o altre irregolarità essenziali degli elementi stesse delle dichiarazioni sostitutive.

Infatti, non viene chiarito quali potrebbero essere le irregolarità concernenti gli elementi delle dichiarazioni sostitutive, ovvero se, addirittura, ciò introducesse la possibilità di sanatoria anche nel caso in cui il concorrente sia del tutto privo dei requisiti di cui alle dichiarazioni dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici.

Tale incertezza potrebbe determinare trattamenti discriminatori, capaci di alterare la par condicio dei concorrenti, con conseguente aumento del contenzioso.

L’ANCE, in occasione della fase di conversione del provvedimento, ha più volte ribadito la necessità di una definizione delle tipologie di irregolarità essenziali sanabili.

Inoltre, è stato fatto presente che la previsione secondo la quale il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria può dar luogo a dubbi interpretativi sulle modalità di calcolo della cauzione stessa. Infatti, la formulazione della norma potrebbe indurre le stazioni appaltanti a ritenere legittimo un incremento del valore della cauzione provvisoria, ritenendo di dover aggiungere all’importo corrispondente alla percentuale prevista dall’art. 75 del Codice dei contratti, quello della sanzione.

Peraltro, sussiste anche un problema di coordinamento con quanto previsto nel Decreto Legislativo 7 settembre 2005 n. 209 (Codice delle Assicurazioni Private), in cui è stabilito che sono vietate le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative (art. 12).

Molte perplessità desta, infine, la previsione che specifica la non rilevanza, ai fini del calcolo della media delle offerte e della determinazione della soglia di anomalia, di ogni variazione che intervenga dopo la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.

Infatti, il dettato letterale della previsione, che specifica che si è in una fase successiva all’ammissione delle offerte, potrebbe portare a ritenere che si debbano considerare irrilevanti le variazioni legate al controllo sul possesso dei requisiti di qualificazione che, come noto, vengono accertati in sede di verifica a campione nonché in capo all’aggiudicatario provvisorio.

Se così fosse, e si dovessero considerare irrilevanti eventuali esclusioni dovute all’assenza di requisiti di qualificazione, accertate in sede di verifica a campione, si avrebbe che la soglia di anomalia verrebbe calcolata sulla base di tutte le offerte ammesse, comprese quelle di soggetti privi della necessaria idoneità.

Tale opinione interpretativa è dunque da scartare, in quanto, in tal caso, le procedure di gara si presterebbero facilmente a forme di condizionamento dovute alla presentazione di offerte “di appoggio”, da parte di soggetti privi dei requisiti di qualificazione necessari, in considerazione della possibilità di influire sulla determinazione della soglia di anomalia, presentando offerte contenenti dichiarazioni sostitutive, di cui all’art. 38 del Codice dei contratti, formalmente complete ma non veritiere.

Altra questione, invece, è quella in cui sia l’aggiudicatario provvisorio ad essere privo dei requisiti di qualificazione. In tale ipotesi, sembra potersi desumere dalla norma che, per procedere alla nuova aggiudicazione, non sia necessario rideterminare la soglia di anomalia ma, al contrario, sia possibile scorrere la graduatoria dei concorrenti fino all’individuazione del nuovo aggiudicatario.

Tale ipotesi potrebbe avere un effetto positivo in termini di accelerazione degli affidamenti e deflazione del contenzioso, considerata la cristallizzazione della graduatoria originariamente determinata.

Tuttavia, sarebbe opportuno, con apposito chiarimento, limitare tale principio ai casi di esclusione del primo e secondo classificato, al fine di evitare forme di alterazione del mercato, conseguenti ad aggiudicazioni disposte tenendo conto della partecipazione di soggetti che, a causa dell’assenza dei necessari requisiti, non dovevano essere ammessi in gara.

2) Nuove norme in materia di iscrizione alle White List ( art. 29)

Il decreto 90/2014, all’art. 29, ha introdotto una modifica della disciplina dello strumento delle cosiddette “white list”, previste a livello nazionale dalla legge n. 190/2012, che va nella direzione dell’obbligatorietà delle liste prefettizie.

Secondo la norma, le pubbliche amministrazioni dovranno acquisire la documentazione antimafia, sia nella forma della comunicazione che in quella dell’informazione, relativa alle imprese operanti nei settori a più alto rischio di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 1, comma 53 della Legge 190/2012, consultando obbligatoriamente le “white list”, ovvero l’elenco, istituito presso ciascuna Prefettura, delle imprese operanti nei settori suddetti per le quali sia escluso il tentativo di infiltrazione mafiosa.

Si tratta delle seguenti attività:

•  trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;

• trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;

•  estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

•  confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;

•  noli a freddo di macchinari;

•  fornitura di ferro lavorato;

•  noli a caldo;

•  autotrasporti per conto di terzi;

•  guardiania dei cantieri.

Ciò vuol dire che l’iscrizione alle “white list” diventa, per le imprese operanti nei settori più a rischio, obbligatoria per accertare l’assenza di pregiudizi nella materia dell’antimafia, nell’ambito dei rapporti contrattuali, diretti o indiretti, con la pubblica amministrazione.

Inoltre, per tener conto del fatto che alcune ditte iscritte in tali elenchi possono operare in diversi campi di attività, la norma stabilisce che l’iscrizione all’elenco possa essere utilizzata, ai fini della certificazione antimafia, anche per attività diverse da quelle per le quali è stata disposta l’iscrizione.

La norma prevede, altresì, una disposizione transitoria che, in prima applicazione e per un periodo non superiore a un anno dall’entrata in vigore del decreto, stabilisce che le pubbliche amministrazioni procedano all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontratti per le attività a rischio dopo aver accertato che sia stata presentata domanda di iscrizione presso la lista prefettizia di competenza.

In sostanza, il legislatore ha riproposto la formulazione già prevista per la ricostruzione post terremoto in Emilia Romagna (art. 5-bis del DL 74/2012) rendendo di fatto obbligatoria per le imprese operanti nei settori a rischio l’iscrizione alle white list per poter accedere a contratti o subcontratti con la PA.

3) Proroga delle centrali di committenza (art. 23 bis e art. 23 ter)

Su un piano più generale, viene, comunque, differita al 1° luglio 2015 l’entrata in vigore della disciplina, di cui al predetto comma 3-bis dell’articolo 33 del Codice Appalti, in ordine alla centralizzazione delle procedure di acquisizione per i lavori, per tutti i comuni non capoluogo di provincia.

Con riferimento all’acquisizione di beni e servizi, il termine è differito al 1° gennaio 2015. Sono, in ogni caso, fatte salve le procedure avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione in commento.

Infine, è stabilito che i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.

B) ULTERIORI DISPOSIZIONI

4) Le varianti in corso d’opera (Art. 37)

In fase di conversione, modificando quanto previsto dal testo inziale, si prevede, per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, l’obbligo di trasmissione, entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, all’Autorità Nazionale Anticorruzione di talune tipologie di varianti in corso d’opera (ossia quelle di cui al comma 1, lettera b), c) e d) dell’articolo 132 del D.lgs. 163/2006), laddove di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto.

Inoltre, si prevede, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’obbligo di comunicazione all’Osservatorio dei Lavori pubblici, tramite le sezioni regionali, sempre entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, di tutte le varianti, indipendentemente dall’importo e dalla tipologia delle stesse.

La comunicazione delle varianti è funzionale alle valutazione ed agli eventuali provvedimenti dell’ANAC.

Si segnala che, in caso di inadempimento dell’obbligo di comunicazione delle sole varianti relative ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, si applicano le sanzioni previste dall’articolo 6, comma 11, del citato Codice dei contratti pubblici.

5) Soppressione dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Art. 19)

Viene confermata la soppressione, a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto, dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) e il trasferimento dei relativi compiti e funzioni all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

Il Presidente dell’ANAC dovrà presentare, entro il 31 dicembre 2014 un piano per il riordino dell’Autorità stessa.

Nelle more dell’approvazione del piano di riordino, il Presidente dell’ANAC dovrà provvedere allo svolgimento dei compiti precedentemente facenti capo all’AVCP, con le risorse umane, strumentali e finanziarie della soppressa Autorità di Vigilanza.

6) Misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici (Art. 40)

In sede di conversione, sono state previste, infine, alcune misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici, tra cui la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ad udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro 45 giorni (non più 30 giorni, come nel testo iniziale del Dl. 90/2014) dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (cioè, la PA e i controinteressati).

Solo per esigenze istruttorie, o per l’integrazione del contraddittorio o per garantire il rispetto dei termini a difesa, è possibile rinviare il giudizio di merito ad un’ulteriore udienza, da tenersi non oltre 30 giorni.

7) Misure per il contrasto all’abuso del processo (Art. 41)

Nel provvedimento vengono rafforzate le misure per il contrasto all’abuso del processo, tra cui la possibilità per il giudice di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata, comunque non superiore al doppio delle spese liquidate, in presenza di motivi manifestatamente infondati, e l’elevazione dell’importo della sanzione, in caso di lite temeraria, fino all’uno per cento del valore del contratto.

8) Unità Operativa Speciale per EXPO 2015 ( art. 30)

Il provvedimento in commento attribuisce al Presidente dell’ANAC compiti di alta sorveglianza e garanzia della correttezza e trasparenza delle procedure connesse alla realizzazione delle opere del grande evento EXPO Milano 2015.

A tal fine, viene istituita una apposita Unità operativa speciale, composta da personale anche proveniente dal Corpo della Guardia di Finanza, con compiti di verifica, in via preventiva, della legittimità degli atti relativi all’affidamento ed alla esecuzione dei contratti pubblici, con particolare riferimento alle disposizioni in materia di trasparenza, di cui alla legge 190/2012, nonché sul corretto adempimento de parte della stessa società EXPO 2015 e delle altre stazioni appaltanti degli accordi in materia id legalità, sottoscritti con la Prefettura di Milano. Inoltre, tale Unità disporrà di poteri ispettivi e di accesso alle banche dati già attribuiti alla soppressa AVCP .

9) Fondi per la progettazione e l’innovazione (art. 13 bis)

Tale disposizione introduce, nel Codice dei contratti pubblici, una nuova disciplina degli incentivi alla progettazione, soppressi dal precedente articolo 13 del provvedimento.

La nuova disciplina si caratterizza per gli aspetti di seguito elencati:

In primo luogo, le risorse vengono fatte confluire da ogni amministrazione in un fondo denominato “fondo per la progettazione e l’innovazione” (nuovo comma 7-bis dell’articolo 93 del predetto Codice);

Le risorse del Fondo sono destinate, per l’80%, a remunerare l’attività di progettazione (nuovo comma 7-ter), e per il restante 20% all’acquisto, da parte dell’ente, di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a: progetti di innovazione; banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa; ammodernamento/efficientamento dell’ente e dei servizi ai cittadini (nuovo comma 7-quater dell’art. 93 del Codice).

Viene, altresì, introdotta una disciplina più dettagliata dei criteri di riparto finalizzata, in particolare, a graduare l’incentivo in base all’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti nel progetto esecutivo (nuovo comma 7-ter dell’art. 93 del Codice)

Non sono, in ogni caso, computate, nel termine di esecuzione dei lavori, le sospensioni conseguenti ad alcuni degli accadimenti che giustificano l’adozione di varianti al progetto (in proposito la norma richiama le lettere a), b), c) e d) del comma 1 dell’articolo 132 del Codice)

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