(Deliberazione Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Lombardia 14/3/2012 n. 64/2012/PAR )

Con l’articolo 45 del decreto legge n. 201/2011, convertito nella legge n. 214/2011, è stato inserito, all’interno del corpo dell’articolo 16 del D.P.R. n. 380/2001, il comma 2 bis a mente del quale “nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”. Tale normativa, come risulta dall’articolo 50 del d.l. n. 201/2011, è entrata in vigore il giorno stesso della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e cioè il 6 dicembre 2011.
Il sopravvenire del decreto n. 201/2011 non può incidere, salvo diverso accordo delle parti, su una fattispecie in cui diritti ed obblighi reciproci (sotto il profilo esecutivo) sono già definiti contrattualmente. E’ chiaro, infatti, che diversamente opinando una delle parti dell’accordo vedrebbe irrimediabilmente leso il suo interesse consolidato nell’accordo pattizio.
Pertanto, la novella introdotta dall’articolo 45 d.l. n. 210/2011 troverà applicazione per le sole convenzioni edilizie concluse successivamente la sua entrata in vigore (conformemente, del resto, alla citata deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici).
Resta ferma, naturalmente, la facoltà del privato e dell’amministrazione comunale di addivenire ad una modifica concordata della convenzione edilizia già stipulata conformemente alla nuova facoltà prevista dall’articolo 16 comma 2 bis del DPR 380/2001.
PREMESSO CHE . . . omissis . . .
AMMISSIBILITA’. . . omissis . . .

MERITO
La questione proposta dal sindaco del comune di Samarate concerne l’individuazione della normativa applicabile per la realizzazione degli interventi di urbanizzazione connessi al rilascio di un permesso di costruire (o alla conclusione di un convenzione di lottizzazione) antecedentemente l’intervento dell’articolo 45 del decreto legge n. 201/2011, convertito nella legge n. 214/2011.
Con tale articolo è stato inserito, all’interno del corpo dell’articolo 16 del D.P.R. n. 380/2001, il comma 2 bis a mente del quale “nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
Tale normativa, come risulta dall’articolo 50 del d.l. n. 201/2011, è entrata in vigore il giorno stesso della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e cioè il 6 dicembre 2011.
Prima dell’intervento del citato decreto legge 201, il combinato disposto degli artt. 32, comma 1, lett. F), 57 comma 6 e 122 comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti) imponevano che l’individuazione del soggetto incaricato della realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria di valore inferiore alla soglia comunitaria avvenisse mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
In seguito al citato intervento normativo, con riferimento ai lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria viene espressamente esclusa l’applicabilità del Codice dei contratti e viene previsto (non come obbligo ma come possibilità) l’automatico affidamento dei lavori al titolare del permesso di costruire, lavori il cui costo andrà compensato (c.d. scomputo) con gli oneri dovuti dal medesimo titolare come contributo al costo di costruzione.
In tale successione normativa si pone il quesito proposto dal comune di Samarate.
Si vuole sapere, in sintesi, quale normativa sia applicabile per l’ipotesi in cui il privato parte della convenzione di lottizzazione (c.d. attuatore) o titolare del permesso di costruire abbia già assunto l’impegno alla realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 201/2011 ma non abbia ancora chiesto il rilascio del permesso di costruire per tali opere complementari, né sia stata ancora bandita la gara per l’individuazione dell’appaltatore.
Detto in altri termini, si vuole sapere se il sopraggiungere del d.l. n. 201/2011 tra il perfezionarsi della convenzione edilizia ed il suo adempimento (mediante procedura negoziata) possa o meno rendere superflua la procedura negoziata stessa per l’individuazione del soggetto tenuto alla realizzazione delle opere di urbanizzazione accessorie ed imporre l’automatico affidamento dei lavori allo stesso soggetto titolare della convenzione medesima.
Per la soluzione del quesito è opportuno ricordare quali sono le modalità di realizzazione delle opere di urbanizzazione “a scomputo”.
L’articolo 32 comma 1 lett. F) del d.lgs. n. 163/2006 prevede, per l’esecuzione “a scomputo” di opere di urbanizzazione di importo superiore alla soglia comunitaria, “sia l’ipotesi della gara indetta dal privato per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia l’ipotesi dell’esercizio da parte dell’amministrazione delle funzioni di stazione appaltante. Infatti, la norma dispone che l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che il soggetto che richiede tale permesso presenti con la relativa istanza un “progetto preliminare” delle opere da eseguire, allegando lo schema del contratto di appalto; sulla base di tale progetto l’amministrazione potrà quindi indire una gara. In sostanza, quando il privato sceglie di eseguire opere di urbanizzazione invece di pagare i relativi oneri, si può prevedere che lo stesso gestisca interamente la procedura ovvero che una parte del procedimento (la gara) sia da gestita dall’amministrazione” (deliberazione Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici n. 7 del 16 luglio 2009).
Analoga alternativa riguardava, antecedentemente il d.l. n. 201/2011, i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Il rinvio operato dall’articolo 122, comma 8, all’articolo 32, richiama infatti le due distinte modalità di realizzazione delle opere a scomputo previste dalla norma citata ovvero:

a) il privato titolare del permesso di costruire applica per la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6, del Codice;
b) la pubblica amministrazione acquisisce dal privato titolare del permesso di costruire il progetto preliminare e bandisce la gara per la realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e procede applicando la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6, del Codice.

Dunque, l’interesse del privato, titolare del permesso di costruire o della convenzione di lottizzazione, alla realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione doveva trovare espressa previsione nell’atto convenzionale stipulato con l’Amministrazione (nella stessa convenzione edilizia o in altro atto a latere).
Tale atto convenzionale, appartenente alla categoria degli accordi sostitutivi del provvedimento di cui all’articolo 11 legge n. 241/90, vincola le parti conformemente ai principi del codice civile.
Da esso sorge, detto in altri termini, l’obbligo per il privato (o per l’ente locale) di dar corso alla procedura negoziata, conformemente alla normativa in vigore al momento in cui è sorto.
Il sopravvenire del decreto n. 201/2011 non può quindi incidere, salvo diverso accordo delle parti, su una fattispecie in cui diritti ed obblighi reciproci (sotto il profilo esecutivo) sono già definiti contrattualmente. E’ chiaro, infatti, che diversamente opinando una delle parti dell’accordo vedrebbe irrimediabilmente leso il suo interesse consolidato nell’accordo pattizio.
Riassumendo quanto esposto, in relazione al quesito posto dal comune di Samarate va quindi precisato che la novella introdotta dall’articolo 45 d.l. n. 210/2011 troverà applicazione per le sole convenzioni edilizie concluse successivamente la sua entrata in vigore (conformemente, del resto, alla citata deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici).
Resta ferma, naturalmente, la facoltà del privato e dell’amministrazione comunale di addivenire ad una modifica concordata della convenzione edilizia già stipulata conformemente alla nuova facoltà prevista dall’articolo 16 comma 2 bis del DPR 380/2001.

P.Q.M.
Nelle considerazioni che precedono è espresso il parere della Sezione.
Così deciso nell’adunanza del 13 marzo 2012.