Sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13.11.2012 è stata pubblicata la circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 30 ottobre 2012, n. 4536 (in allegato), contenente “Primi chiarimenti in ordine all’applicazione delle disposizioni di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in particolare alla luce delle recenti modifiche e integrazioni intervenute in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
La circolare fornisce l’interpretazione del Ministero in ordine ad alcuni profili dubbi della normativa in tema sia di affidamento di servizi e forniture, ed in particolare di servizi di progettazione, sia di affidamento di lavori, dubbi nascenti prevalentemente dal difettoso coordinamento tra la disciplina del codice dei contratti pubblici, oggetto di recenti interventi normativi, e la disciplina regolamentare.
La circolare chiarisce i seguenti punti:

1. Per l’affidamento in economia dei servizi di architettura ed ingegneria, la soglia per la modalità di affidamento c.d. “diretto”, ossia senza consultare una pluralità di operatori, è pari a 40.000 euro e non più a 20.000 euro

2. Con riferimento ai criteri di selezione dell’offerta negli affidamenti dei servizi di architettura ed ingegneria, la circolare chiarisce che l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sussiste soltanto per gli affidamenti di importo pari o superiore a 100.000 euro, mentre al di sotto di tale soglia l’amministrazione può utilizzare anche il criterio del prezzo più basso.

3. Sempre con riferimento ai servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, si chiarisce che le stazioni appaltanti che intendano introdurre nelle procedure ristrette la c.d. “forcella” per individuare i soggetti da invitare a presentare offerta, oltre a poter utilizzare i criteri indicati dall’art. 265 del regolamento (per il 50% dei soggetti, i criteri di cui all’allegato L – fatturato, servizi svolti, organico medio annuo – e per il restante 50%, il sorteggio pubblico), possono utilizzare anche i criteri definiti dall’amministrazione stessa, in base a quanto previsto dall’art. 62 del codice dei contratti. Quest’ultima disposizione, infatti, prevede che la forcella possa essere delineata attraverso il ricorso a criteri oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità.

4. In tema di avvalimento per i servizi e le forniture, si pone invece il problema relativo all’applicabilità dell’art. 88 del regolamento, che disciplina il contratto di avvalimento ma per i soli lavori, essendo inserito nel capo III, titolo III della parte II, relativa appunto ai “contratti pubblici relativi ai lavori nei settori ordinari”.
La circolare chiarisce che la norma non è applicabile ai servizi e alle forniture, nel senso dunque che soltanto per i lavori il contratto di avvalimento deve determinare in modo specifico le risorse e i mezzi prestati, secondo il disposto dell’art. 88. Ciò, tuttavia, non toglie che anche per i servizi e le forniture il contratto di avvalimento debba sussistere al momento della gara, secondo quanto prevede in linea generale l’art. 49, comma 2, lettera f). La mancanza del contratto di avvalimento determinerebbe, infatti, l’esclusione del soggetto concorrente. Alla mancanza materiale del contratto va poi equiparata la presentazione di un contratto nullo. Tuttavia, mentre nel caso dei lavori il contratto di avvalimento deve avere un oggetto determinato, e ciò in base alla citata disposizione regolamentare, nel caso dei servizi e delle forniture il contratto potrebbe avere anche un oggetto determinabile.

5.  La circolare analizza anche il rapporto tra l’istituto dell’avvalimento e quello del subappalto, fornendo importanti indicazioni in merito.
Si ricorda, infatti, che l’art. 49, comma 10 del codice prevede che il contratto sia in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
La disposizione ha sempre posto il problema di chiarire se il richiamo ivi contenuto al subappalto implichi anche l’applicazione di tutta la disciplina vincolistica prevista per tale istituto, ovvero se si tratti di una ipotesi particolare di subappalto, non assoggettabile ai limiti previsti dall’art. 118.
Il Ministero opta chiaramente per la prima soluzione, partendo dal principio che l’art. 118 è norma di ordine pubblico e che pertanto non può intendersi implicitamente derogata dall’art. 49, comma 10. Quest’ultima disposizione deve dunque essere coordinata con la disciplina generale del subappalto, di cui all’art. 118 del codice. Ciò, pertanto, per il settore dei lavori comporta che: 1) l’esecuzione in subappalto da parte dell’ausiliaria dei lavori relativi alla categoria prevalente può avvenire solo nel limite del 30% della stessa; 2) deve trovare applicazione la disciplina prevista per le c.d. categorie superspecializzate, di cui all’art. 37, comma 11; 3) il subappalto deve comunque essere assoggettato ad autorizzazione della stazione appaltante; 4) il prezzo praticato all’ausiliaria subappaltatrice non può avere un ribasso superiore al 20% del prezzo di appalto.
Naturalmente, a questi limiti desumibili dalla disposizione generale che regola il subappalto, si aggiunge il limite desumibile dallo stesso art. 49, comma 10, secondo il quale l’impresa ausiliaria può assumere la veste di subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati.

La posizione assunta dal Ministero circa il limite di subappaltabilità nei confronti dell’avvalente, pur ben fondata, potrebbe anche portare a conclusioni diverse.
Posto che l’istituto dell’avvalimento poggia sul presupposto che l’ausiliaria mette a disposizione dell’impresa partecipante “le risorse necessarie di cui è carente”, come peraltro rimarcato da tutta la recente giurisprudenza, rimane  il problema di quale strumento giuridico utilizzare per consentire nella concreta esecuzione dei lavori l’utilizzo delle competenze possedute dall’avvalsa, il ricorso alle quali ha reso necessario l’avvalimento.
Così, a titolo di esempio, si ipotizzi il caso di un operatore che, nel giustificare il ricorso all’avvalimento, abbia dichiarato in sede di gara, come richiesto dalla norma e dalla giurisprudenza recente, che l’apporto esterno le era necessario ai fini del raggiungimento del requisito della manodopera da impiegare per l’esecuzione dei lavori. In tal caso, quale strumento giuridico utilizzare per poter rendere possibile tale ricorso alla manodopera dell’impresa avvalsa?
Alla luce del quadro normativo vigente, pare di poter sostenere che l’unico – legittimo – strumento utilizzabile sia quello dell’appalto /subappalto. L’alternativa teoricamente percorribile porterebbe ad un facile sconfinamento o nella somministrazione illecita di manodopera o a ridurre l’avvalimento a mero strumento formale e non sostanziale.
Si ritiene pertanto che l’assunto del comma 10 dell’art. 49 del Codice degli appalti (“l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”) sia stato formulato proprio per concedere una forma lecita di attuazione del prestito dei requisiti. Ora, tornando all’esempio precedente non si vede come possa l’avvalente eseguire lavorazioni per le quali non possiede manodopera adeguata (cioè professionalmente formata), motivo per il quale ha dovuto ricorrere all’avvalimento, se l’apporto dell’avvalso viene limitato al 20 o 30%, specie laddove la categoria prevalente copra il 100% dei lavori assunti e abbia dichiarato di avvalersi di tale requisito nella misura del 100%.
In conclusione si ritiene sostenibile la tesi, di segno contrario rispetto a quella del ministero, che individua nel citato comma 10 dell’art. 49 una deroga agli usuali limiti al subappalto, per fissarli in quelli dei “requisiti prestati”, per i quali, in questo contesto, non permangono i motivi “antimafia” che hanno dato luogo ad una limitazione al subappalto.

6. In materia di affidamenti di servizi e forniture, la circolare chiarisce che la norma prevista per il settore dei lavori (art. 137 del regolamento), secondo cui tra la documentazione contrattuale devono essere materialmente allegati al contratto soltanto il capitolato speciale e l’elenco dei prezzi, trova applicazione analogica anche per gli altri settori dei contratti pubblici.

7.  In materia di documento unico di regolarità contributiva per gli affidamenti di servizi e forniture, il Ministero chiarisce la portata della norma prevista dal D.L. n. 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 (art. 4, comma 14 bis), secondo la quale per i contratti di servizi e forniture fino a 20.000 euro i soggetti contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del DURC e l’amministrazione è tenuta ad effettuare la verifica d’ufficio della veridicità di tale dichiarazione.
La problematica sollevata da tale norma attiene alla determinazione della fase in cui può farsi ricorso alla dichiarazione sostitutiva al posto del documento unico, tra le diverse fasi individuate dall’art. 6, comma 3 del regolamento, che prevede l’acquisizione d’ufficio del DURC sia in sede di verifica della dichiarazione sostitutiva resa in gara, che di aggiudicazione del contratto, di stipula dello stesso, di pagamento degli stati di avanzamento, del certificato di collaudo e di pagamento dello stato finale. A parere del Ministero, stante la ratio della disposizione introdotta dal decreto legge n. 70/2011 di semplificare e ridurre gli oneri amministrativi per gli affidamenti di importo limitato, la dichiarazione sostitutiva della regolarità contributiva, al posto dell’acquisizione d’ufficio del DURC, può essere ammessa per tutte le fasi previste dall’art. 6, comma 3 del regolamento, fermo restando l’obbligo di verifica a campione da parte della stazione appaltante circa la veridicità delle dichiarazioni rilasciate.

8.La circolare esamina, inoltre, le condizioni alle quali per le imprese è possibile la partecipazione alle procedure di gara in pendenza della verifica triennale dell’attestazione SOA.
Si ricorda che in base all’art. 77, comma 1 del D.P.R. n. 207/2010, l’impresa è tenuta a sottoporsi alla verifica triennale “in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale” e che qualora l’impresa si sottoponga alla verifica dopo la scadenza del triennio, “la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”. Il successivo comma 7 prevede che in caso di esito negativo della verifica l’attestato decade dalla data di comunicazione della stessa e comunque non oltre la scadenza del triennio. In caso di esito positivo l’efficacia della verifica decorre dalla scadenza del triennio; ove però la verifica sia compiuta dopo la scadenza del triennio, detta efficacia decorre dalla data di adozione della verifica.
Il Ministero interviene a chiarire la corretta interpretazione della normativa in esame, aderendo alla posizione espressa dal Consiglio di Stato con la recente sentenza n. 27 del 18 luglio del 2012.
Il Giudice amministrativo ha chiarito, infatti, che, in pendenza del rilascio della verifica triennale, l’impresa può partecipare alle gare sempre che la stessa abbia richiesto di sottoporsi a detta verifica prima della scadenza del triennio. In sostanza, si distingue il regime applicabile in base alla tempestività o meno della richiesta di verifica triennale presentata dall’impresa: se la richiesta è stata formulata una volta scaduto il termine triennale, il comma 1 dell’art. 77 prevede espressamente il divieto di partecipazione alle gare; diverso il caso in cui la richiesta sia stata effettuata tempestivamente, poiché in tale caso opera una sorta di ultravigenza dell’attestazione, in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica.

Vi sono buoni motivi per non tener conto della soluzione fornita dal ministero.
Nessun aspetto della norma concede di poter ipotizzare una valenza del certificato dopo la sua scadenza.
Prima considerazione che si impone è quella della competenza. Il codice degli appalti affida all’Autorità e non ad altri il potere di vigilanza sull’applicazione del Codice dei contratti e soprattutto “sul sistema di qualificazione”(lett. m), comma 7, art. 6 del Codice).
Nel merito si ritiene che a fronte della nuova formulazione della norma non sussistano dubbi interpretativi. L’attestato di qualificazione SOA viene inizialmente rilasciato con una validità triennale riportata sull’attestato stesso. L’impresa che voglia sottoporsi a revisione per godere di ulteriori due anni di qualificazione, senza che vi sia un’interruzione della propria qualificazione, è sufficiente che presenti apposita istanza completa entro il 90° giorno dalla scadenza triennale. La norma infatti impone alla Soa di esprimersi sulla domanda di revisione entro 45 giorni dalla scadenza triennale, salvo interruzioni del termine che non superino ulteriori 45 giorni. Il termine massimo che perciò la Soa potrà utilizzare per rilasciare il nuovo attestato dopo l’esito positivo della revisione (ovvero per esprimersi negativamente in merito) è di 90 giorni.

9.La circolare interviene, infine, sul tema dei costi della sicurezza, fornendo un chiarimento relativo all’art. 32, comma 4, lettera e).
Tale norma include nell’ambito delle spese generali comprese nel prezzo dei lavori, e pertanto soggette a ribasso da parte del concorrente, “le spese per l’impianto, la manutenzione, l’illuminazione ed il ripiegamento finale dei cantieri, ivi inclusi i costi per la utilizzazione di aree diverse da quelle poste a disposizione dal committente”, precisando, tuttavia, che “sono escluse le spese relative alla sicurezza dei cantieri stessi non assoggettate a ribasso”.
Il Ministero evidenzia che gli oneri della sicurezza, in base all’art. 131, comma 3 del codice dei contratti pubblici, devono essere evidenziati nel bando e non sono soggetti al ribasso d’asta. Pertanto, in linea con tale norma, l’art. 32, comma 4, lettera e) esclude dalle spese generali quelle relative alla sicurezza nel cantiere e soltanto queste non sono assoggettate al ribasso d’asta. Tuttavia, se in base alla disposizione in esame le spese generali per la sicurezza del cantiere non sono soggette a ribasso, altrettanto non può dirsi per l’utile di impresa. Quest’ultima, infatti, costituisce voce autonoma rientrante nella parte del prezzo suscettibile di ribasso.