ADEMPIMENTI  PER LE OPERE A SCOMPUTO DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE REALIZZATE  DALL’IMPRESA

Il Collegio dei Costruttori ha ritenuto opportuno approfondire il tema legato alle opere realizzate da privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione, come pure a tutti i piani urbanistici e agli accordi convenzionali, comunque denominati, stipulati tra privati e amministrazioni (cosiddetti “accordi complessi”, compresi gli accordi di programma) che prevedano l’esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico.

Si rammenta che l’attuale normativa sugli appalti pubblici non disciplina le opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria (opere stradali, parcheggi e marciapiedi, impianti di pubblica illuminazione, reti dei servizi: gas metano, energia elettrica, acqua, telefono e fognatura, aree a verde pubblico ed isole ecologiche,segnaletica, ecc.) il cui importo sia inferiore alla soglia comunitaria, ossia non superiore a 5.150.000 euro. Tali lavori possono essere liberamente realizzati senza alcun vincolo con la disciplina dei lavori pubblici.

Tutte le altre opere di urbanizzazione, e perciò per le primarie superiori a 5.150.000 euro e per tutte le opere di urbanizzazione secondaria (gli asili nido; le scuole materne; le scuole dell’obbligo; i mercati di quartiere; le delegazioni comunali; le chiese ed altri edifici religiosi; gli impianti sportivi di quartiere; i centri sociali e le attrezzature culturali e sanitarie; le aree verdi di quartiere), sono da realizzare nel rispetto di quanto disposto dal Codice dei contratti pubblici (il decreto legislativo n. 163/2006).

Va preliminarmente osservato che dagli orientamenti della Corte di Giustizia comunitaria sul tema si deduce che:
– le opere di urbanizzazione sono da ritenere pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprietà privata e se formalmente di proprietà privata prima del passaggio al patrimonio pubblico),

– gli accordi convenzionali configurano la presenza dell’elemento contrattuale (a prescindere dalla complessa natura giuridica della convenzione urbanistica),

– la sussistenza dell’onerosità deriva dalla concessione, da parte della pubblica amministrazione, dello scomputo degli oneri in luogo del loro pagamento diretto,

– è irrilevante che l’attuatore privato (in genere il lottizzante) sia o meno un imprenditore, dal momento che può ricorrere all’affidamento a terzi così come farebbe il Comune concedente.

Il soggetto attuatore degli interventi cui sono correlate le opere di urbanizzazione può pertanto essere l’impresa edile che realizza in proprio opere da porre poi sul mercato.

Tralasciando la disciplina applicabile alle opere previste da convenzioni urbanistiche stipulate anteriormente all’1 luglio 2006 (che alla data odierna rivestono un interesse trascurabile), dalla disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici (Decreto legislativo 163/2006) si desumono sostanzialmente i seguenti tre moduli operativi:

1) le opere di urbanizzazione sono eseguite da impresa in possesso dei requisiti di cui all’articolo 40 del Codice dei contratti (attestazione SOA) selezionata dai lottizzanti mediante gara di evidenza pubblica indetta dagli stessi privati, con una delle procedure e uno dei criteri previsti dallo stesso Codice;

2) il Comune indice una gara di evidenza pubblica con una delle procedure e uno dei criteri previsti dal Codice dei contratti; il lottizzante non riveste la qualità di promotore e corrisponde al Comune gli oneri sostenuti da quest’ultimo per l’esecuzione delle opere; i lavori sono eseguiti dall’aggiudicatario della gara d’appalto;

3) il Comune indice una gara di evidenza pubblica con una delle procedure e uno dei criteri previsti dal Codice dei contratti dopo aver riconosciuto al privato lottizzante la qualità di promotore; a questo punto vi sono due subordinate:
3.a) il promotore non esercita il diritto di prelazione (rinunciandovi espressamente o mediante comportamenti concludenti); in tal caso i lavori sono eseguiti dall’aggiudicatario della gara d’appalto;
3.b) il promotore esercita il diritto di prelazione (riconoscendo all’aggiudicatario una somma pari al 3 per cento dell’importo di aggiudicazione); in tal caso i lavori sono eseguiti dal promotore.

Il lottizzante può pertanto eseguire in proprio le opere di urbanizzazione solo nei casi di cui ai precedenti numeri 2) e 3.b), infatti:

nel caso 1) se il lottizzante indice la gara, gli è preclusa la partecipazione alla medesima, non potendosi ragionevolmente pensare che stazione appaltante e concorrente possano coincidere nel medesimo soggetto;

nel caso 2), seppur con notevoli incertezze sul punto, se il lottizzante è un operatore economico adeguatamente qualificato, non dovrebbe essergli preclusa la partecipazione alla gara indetta dal Comune in quanto non pare che, in assenza del diritto di prelazione, goda di una posizione privilegiata o comunque significativamente differenziata rispetto agli altri concorrenti;

nel caso 3.b), anche se il lottizzante è un operatore economico adeguatamente qualificato, se riveste la qualità di promotore gli è preclusa la partecipazione alla gara ancorché indetta dal Comune; sul punto basterebbe una considerazione metagiudirica: non è possibile “fare due parti nella stessa commedia”; pertanto in questo caso egli può diventare esecutore solo esercitando il diritto di prelazione.

Ai tre moduli operativi descritti in precedenza se ne può aggiungere un quarto che, in realtà, costituisce una deroga o un’eccezione (ai principi generali di concorrenza): si tratta delle opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore a 5.150.000 euro per le quali è possibile la loro esecuzione diretta da parte del privato, purché ricorrano ambedue le seguenti condizioni:

a) che il Comune, il quale ha sempre la facoltà di farle eseguire a propria cura (con relativa ripetizione a carico del privato delle somme spese), non intenda esercitare questa prerogativa;

b) che l’esecutore (il privato stesso o l’operatore economico scelto liberamente dal privato), sia qualificato ai sensi dell’articolo 40 del Codice dei contratti in relazione alle categorie e alle classifiche dei lavori da eseguire.

In tale contesto l’impresa può pertanto trovarsi nella necessità non solo di dover sottoscrivere una convenzione con il comune, ma anche di effettuare le procedure per l’aggiudicazione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie (escluse le primarie fino a 5.150.000 di euro) seguendo l’iter previsto per gli appalti pubblici.

Ance Lombardia ha perciò predisposto, in collaborazione con il Collegio Costruttori, uno studio della normativa, corredato dagli elaborati che l’impresa deve predisporre per pervenire alla realizzazione delle opere  di urbanizzazione, quali:
– la convenzione urbanistica con il comune;
– il bando di gara, il disciplinare di gara e tutte le dichiarazione agli stessi correlate;
– il contratto di appalto;
– il capitolato speciale.

Nell’intento di agevolare le incombenze delle imprese associate nei citati interventi, si ritiene utile mettere a disposizione sul sito internet del Collegio Costruttori (www.ancebrescia.it) tutta la citata documentazione, rammentando peraltro la disponibilità degli uffici per ogni eventuale ulteriore necessità.

Opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione realizzate dall’impresa – normativa e modulistica