APPALTI PUBBLICI – LA NON SUBAPPALTABILITA’ (E L’OBBLIGO DI A.T.I.) E’ RIFERITA ALLE SINGOLE LAVORAZIONI CHE RICADONO NELLA CATEGORIA OG11
(Consiglio di Stato, Sezione VI° del 11 maggio 2007, n. 2306)

In ogni caso, il divieto di subappalto per la categoria OG11 previsto dal bando risulta illegittimo. La questione relativa alla subappaltabilità della categoria OG11 è stata chiarita da questa Sezione con la sentenza n. 4671/2003.
La questione ruota, come è noto, intorno all’interpretazione da dare all’art. 13, comma 7 legge n. 109/1994 a tenore del quale (nella versione risultante dalla modifica apportata dalla legge n. 166/2002), peraltro immutato anche nel testo del D.Lgs. 163/2006: “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari […]”. 
Si tratta in particolare di stabilire se la soglia del 15%, al di sopra della quale la norma citata  fa scattare il divieto di subappalto, debba essere calcolata sommando l’importo delle singole lavorazioni speciali incluse nella categoria OG11 (e cioè le lavorazioni singolarmente ricadenti nella categorie OS3 impianto idrico-sanitario, OS5 impianti pneumatici e antintrusione, OS28 impianti termici e di condizionamento, OS30 Impianti interni elettrici), o se, al contrario, tale soglia debba essere riferita alle singole opere specializzate individualmente considerate (con la conseguenza che il divieto opererebbe solo per quelle lavorazioni speciali il cui importo sia superiore al 15% dell’importo dell’appalto).
Accogliere l’una o l’altra tesi assume particolare rilevanza nel caso in esame: nella fattispecie, infatti, dal bando risulta che la categoria OG11 complessivamente considerata include opere il cui importo complessivo (calcolato per sommatoria delle stesse) è pari al 30% dell’importo dell’appalto; il bando nulla dice, tuttavia, in ordine all’importo delle singole lavorazioni speciali rientranti nella predetta categoria OG11.
E’ evidente, allora, che accogliendo la tesi della sommatoria dell’importo delle opere speciali, il divieto di subappalto previsto nel bando modificato dovrebbe ritenersi legittimo. Al contrario, accogliendo la tesi opposta che richiede la valutazione atomistica dei singoli lavori, si dovrebbe concludere nel senso della illegittimità del divieto, avendo l’Amministrazione appaltante omesso di indicare se esistano e quali siano le opere speciali che, in sé considerate, superano la soglia del 15% dell’importo dell’appalto.
Nella sentenza n. 4761/2003, dopo l’illustrazione delle varie interpretazioni astrattamente prospettabili per l’art. 13, comma 7, legge n. 109/1994, è stato chiarito, anche alla luce degli insegnamenti provenienti dalla giurisprudenza comunitaria:
a) che il divieto di subappalto può operare anche con riferimento a categorie generali come la categoria OG11 (in quanto tale categoria ricomprende in sé una serie di opere specializzate);
b) che, tuttavia, in questo caso, il divieto di subappalto opera solo in relazione alle singole opere speciali (ricompresse nella categoria OG11), che singolarmente considerate superino la soglia (prevista dal citato art. 13, comma 7) del 15 per cento dell’importo dei lavori;
c) che deve essere, invece, esclusa la possibilità per la stazione appaltante di prevedere il divieto di subappalto per la categoria OG11 senza alcuna specificazione ulteriore, sommando gli importi delle singoli lavorazioni speciali in essa ricompresse, in quanto tale sommatoria avrebbe l’effetto di determinare una estensione generalizzata della portata del divieto di subappalto, il che costituisce conseguenza indesiderata sia per il diritto comunitario della concorrenza, sia per il legislatore (che vuole che i divieti operino “per uno o più” lavori di altra specializzazione).
In definitiva, è onere delle Amministrazioni appaltanti, che intendano contemplare nei bandi il divieto di subappalto per le opere della categoria OG11, verificare se le singole opere speciali ivi rientranti superino o meno, singolarmente considerate, la soglia del 15 per cento; all’esito di tale verifica il divieto di subappalto dovrà essere riferito solo alle categorie di lavorazioni specializzate che superino detta soglia.
Nel caso di specie, il l’ente appaltante non ha effettuato tale verifica, ma ha riferito genericamente il divieto di subappalto alla categoria OG11, ritenendo decisiva la circostanza che l’importo delle lavorazioni ivi rientranti era parti al 30% dell’importo dell’appalto.
La tesi dell’Amministrazione si fonda, tuttavia, su un presupposto giuridicamente non accettabile, ossia la natura necessariamente assorbente, formale ed esclusiva della categoria generale ai fini dell’applicazione dell’art. 13, comma 7, legge n. 109/94, limitandosi a constatare che l’importo dei lavori per tale categoria supera il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, senza verificare se le singole categorie di lavorazioni specializzate comprese nella categoria generale, singolarmente prese, superino detta soglia.