APPALTI PUBBLICI – ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA DI BANDO CHE ESONERA LA STAZIONE APPALTANTE DALLA RESPONSABILITA’ PER VIZI DI PROGETTO APPALTI PUBBLICI – ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA DI BANDO CHE ESONERA LA STAZIONE APPALTANTE DALLA RESPONSABILITA’ PER VIZI DI PROGETTO
(Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana, sentenza n. 589 del 05/09/2005)

E’ illegittima la clausola del bando di gara volta ad escludere la re-sponsabilità della stazione appaltante per i vizi del progetto, costi-tuendo l’appaltatore – sine nulla causa – garante della completezza, correttezza e esattezza del contenuto degli elaborati progettuali, in quanto viola l’art. 1229 del codice civile nonché il principio di buon andamento dell’azione amministrativa.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente decisione sui ricorsi in appello nn. 440/2002, 470/2002, 996/2002 e 1293/2002, proposti.
 . . . omissis . . .

FATTO
Vengono in decisione gli appelli indicati in epigrafe, proposti avverso la due sentenze ivi indicate, ambo le quali hanno accolto ricorsi relativi alla medesima gara, bandita dalla Provincia di Siracusa per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria della strada regionale n. 8 Pachino-Maucini”.
Il T.A.R. di Catania, in particolare, ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione provinciale degli industriali di Siracusa – Sezione costruttori edili, nonché dalla ditta Cori s.r.l., per l’annullamento integrale del relativo bando di gara. Il T.A.R. di Palermo – la cui competenza territoriale è stata oggetto di contestazioni, disattese in primo grado per motivi di rito, e della cui riproposizione in appello si dirà oltre ha invece accolto il ricorso della società Verga contro l’aggiudicazione all’Impresa Testa. La decisione del T.A.R. di Catania è stata appellata dall’impresa Testa, aggiudicataria, nonché dall’impresa Verga che ritiene di aver titolo a conseguire l’aggiudicazione in base alla sentenza del T.A.R. di Palermo (con atto che si afferma, alternativamente, qualificabile come opposizione di terzo); quella del T.A.R. di Palermo è stata invece appellata dall’impresa Testa e dalla Provincia di Siracusa.
All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO
1 – Gli appelli di cui in epigrafe – a coppie relativi alla medesima sentenza e soggetti pertanto ad almeno due riunioni obbligatorie ai sensi dell’art. 335 del cod.proc.civ. – possono essere opportunamente tutti riuniti, perché relativi alla stessa vicenda amministrativa e perciò reciprocamente fortemente connessi, secondo quanto si preciserà oltre.
2 – Sono logicamente pregiudiziali gli appelli n. 996 e n. 1293.
Entrambi tali appelli contestano la legittimazione dei ricorrenti in primo grado nel giudizio definito dal T.A.R. di Catania, nonché la fondatezza del relativo ricorso di primo grado.
Nella specie, in prime cure era stato impugnato il bando di gara, di cui alla narrativa in fatto che precede, per la presenza, in esso, di una clausola viziata, con cui si richiedeva ai partecipanti, a pena di esclusione, di rendere “una dichiarazione attestante: … b) di avere attentamente esaminato gli elaborati progettuali dei lavori da appaltare e di ritenerli assolutamente chiari, completi ed adeguati per l’esatta esecuzione delle opere rinunciando, di conseguenza, e-spressamente a potere lamentare danni e richiedere indennizzi, in qualunque tempo, modo e sede ed a qualsiasi titolo in conseguenza di deficienze progettuali presunte o anche che dovessero risultare vere”.
La sentenza di primo grado, accogliendo il ricorso, ha annullato il bando; essa ha altresì affermando che “l’annullamento del bando di gara determina altresì la caducazione di tutti gli atti successivi della procedura, con conseguente improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dei ricorsi” che ulteriori ditte avevano proposto contro l’esito della stessa gara: tale ultimo capo di sentenza non è stato peraltro appellato, né dalle imprese i cui ricorsi sono stati dichiarati improcedibili, né da quelle odiernamente appellanti che, pur avendovi accennato, non hanno però proposto, sul punto, motivi di gravame.
La sentenza, per quanto devoluto all’esame di questo Consiglio dagli appelli proposti, è meritevole di integrale conferma anche in riferimento al suo contenuto motivazionale.
3 – I motivi di gravame volti a contestare la legittimazione degli originari ricorrenti sono infondati.
La sussistenza, in capo alla ricorrente associazione di categoria, della legittimazione a ricorrere avverso l’indicata clausola di bando è dimostrata – quantomeno – dalla clausola statutaria in forza della quale la Sezione costruttori edili dell’Associazione provinciale degli industriali di Siracusa, fra l’altro, “ha per scopo … di tutelare i diritti e gli interessi professionali degli imprenditori edili associati”.
È in proposito indubitabile la sussistenza dell’interesse (categoriale) di tutti gli associati a contrastare l’inserzione, nei bandi di gara pubblicati dalle varie amministrazioni, di clausole (illegittime) del genere di quella sopra trascritta (c.d. clausola tagliariserve). Né vale obiettare, come sostengono gli appellanti, che si sia in presenza di un interesse disomogeneo tra gli associati, in quanto confliggente con quello di coloro, tra essi, che abbiano egualmente voluto partecipare alla gara e, più in particolare, del relativo vincitore.
Al contrario, l’interesse  ad eliminare da questo bando (e da ogni altro) una clausola che ha per effetto di azzerare la responsabilità della stazione appaltante per fatto proprio risulta, ictu oculi, assolutamente omogeneo tra tutti gli industriali, ivi inclusi quelli che abbiano partecipato alla gara nonostante tale previsione.
A detta omogeneità di interesse si sottrae, ma per motivi di natura evidentemente contingente che nulla hanno a che vedere con gli interessi generali della categoria, solo quello dell’impresa aggiudicataria, il cui obiettivo primario è quello di conservare, a qualsiasi costo, la conseguita aggiudicazione. Epperò anche la ditta aggiudicataria, al di fuori della cennata contingenza, è compartecipe dell’interesse categoriale che la clausola controversa non sia inserita in altri bandi successivi: il che convince definitivamente che l’interesse per la cui tutela l’associazione ha agito è, oggettivamente, proprio di tutti gli associati.
La circostanza – del tutto contingente, come si è visto – che una o, in ipotesi, più ditte possano, in concreto, avere un interesse soggettivo contrastante con quello generale della categoria non è perciò idonea a privare l’associazione di categoria della legittimazione al ricorso in sede giurisdizionale amministrativa a tutela della legittimità dei bandi di gara in contrasto con l’oggettivo interesse di tutte le ditte associate.
Sicchè nessun dubbio residua circa la legittimazione della associazione ricorrente in prime cure a proporre l’impugnativa de qua.
Resta da dire (ma senza più alcuna incidenza sulla conservazione della sentenza gravata) della legittimazione della ditta Cori s.r.l., coricorrente in prime cure: il Collegio ritiene che anche tale ditta, in quanto operante nel settore, era legittimata ad impugnare un bando di gara ritenuto illegittimo  per la presenza di una clausola, giudicata inaccettabile, pur senza presentare una domanda inequivocabilmente destinata ad incorrere in un’espressa comminatoria di esclusione.
4 – Parimenti infondati sono i motivi con cui gli appelli in esame censurano nel merito la sentenza di prime cure.
Il tenore letterale della clausola controversa è stato sopra trascritto.
Essa, come esattamente rilevato ed argomentato dalla sentenza di primo grado, viola, fra l’altro, l’art. 1229 del codice civile, nonché il principio di buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto dà luogo a un esonero assoluto di responsabilità della stazione appal-tante per i vizi del progetto, costituendo l’appaltatore – sine ulla causa – garante della correttezza, completezza ed esattezza del contenuto degli elaborati progettuali.
Del tutto diverso da quello della c.d. clausola “tagliariserve”, di cui trattasi, è il contenuto dell’art. 71, comma 2, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, invocato dagli appellanti a giustificazione della legittimità della previsione del bando.
Detta norma regolamentare, infatti, appare legittimamente limitata a richiedere al partecipante alla gara l’attestazione di aver esaminato il progetto, di aver visionato i luoghi, di aver preso conoscenza di ogni altra circostanza e di ritenere i lavori realizzabili, il progetto adeguato e remunerativo il prezzo offerto.
È ovvio che in detta attestazione non è insita alcuna rinunzia del concorrente ai diritti contrattuali che, in caso di aggiudicazione, po-trebbero derivargli per fatto e colpa di controparte, essendo i modesti obblighi (c.d. di protezione) che egli si assume ricompresi in quelli generali che già gli sono imposti dall’esecuzione del contratto secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.); mentre restano a carico della stazione appaltante tutte le conseguenze delle eventuali deficienze progettuali che dovessero risultare provate.
L’illegittimità della clausola prevista nel bando in esame consegue, al contrario, proprio alla sua specifica natura di norma (pattiziamente imposta all’offerente come condizione per la sua partecipante alla gara) limitativa o, come nella specie, del tutto esclusiva della respon-sabilità contrattuale dell’appaltante per fatto proprio (quale indubbiamente è la imperfetta redazione degli elaborati progettuali).
5 – Alla stregua di quanto fin qui detto, i due ricorsi esaminati devono essere respinti: ne consegue il passaggio in giudicato dell’appellata sentenza del T.A.R. di Catania tra tutte le parti di quel giudizio, nonché nei confronti dell’impresa Verga, qui appellante o, comunque, opponente di terzo avverso detta decisione.
La statuizione riverbera i propri effetti sugli altri due appelli in epigrafe, proposti avverso la sentenza del T.A.R. di Palermo: in forza del passaggio in giudicato, tra le stesse parti di quest’ultima, della statuizione di annullamento del bando di gara e di “caducazione di tutti gli atti successivi della procedura” medesima – che dovrà, perciò, essere ripetuta dall’inizio – è definitivamente venuto meno lo stesso provvedimento di aggiudicazione impugnato davanti al Tribunale del capoluogo, con conseguente sopravvenuto difetto di interesse del ricorso ivi proposto in primo grado dall’impresa Verga.
Per l’effetto, questo Consiglio, pronunciando sui relativi appelli, deve annullare senza rinvio la sentenza del T.A.R. Palermo, dichiarando il sopravvenuto difetto di interesse al relativo ricorso di primo grado: resta ovviamente assorbita ogni questione riproposta con detti gravami, ivi inclusa quella relativa alla competenza territoriale sollevata dalla Provincia di Siracusa.
6 – In conclusione, previa riunione di tutti gli appelli in epigrafe, devono essere respinti quelli avverso la sentenza del T.A.R. Catania e, pronunziando su quelli avverso la sentenza del T.A.R. di Palermo, deve disporsi l’annullamento senza rinvio di quest’ultima dandosi atto del sopravvenuto difetto di interesse al relativo ricorso di primo grado.
7 – Sussistono comunque giusti motivi, in relazione alla specificità della complessiva vicenda, per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente grado del giudizio per gli appelli avverso la sentenza del T.A.R. Catania, e del doppio grado per gli altri due.

P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, previa riunione di tutti gli appelli in epigrafe, respinge quelli proposti avverso la sentenza n. 980/2002 del T.A.R. di Catania compensando le relative spese del presente grado e, pronunziando su quelli avverso la sentenza n. 683/2002 del T.A.R. di Palermo, annulla senza rinvio tale sentenza e dichiara il sopravvenuto difetto di interesse al relativo ricorso di primo grado, compensando per essi le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 5 settembre 2005